Consiglio di Stato:Accesso agli atti di Gara solo se è dimostrato l’utilizzo indispensabile in uno specifico giudizio

Trasparenza e riservatezza sono valori primari dell’azione amministrativa. Non tradisce questa ratio la materia degli appalti laddove la disciplina dell’accesso agli atti di gara da parte di operatori economici concorrenti è questione assai delicata. Per esercitare il diritto di accesso a informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi ma la concreta indispensabilità di utilizzo in uno specifico giudizio. Lo stabilisce il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 7 gennaio 2020, n. 64.

La vicenda

Una stazione appaltante indiceva una gara per l’affidamento, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, della progettazione e dei lavori di adeguamento e riqualificazione della infrastruttura di volo e dei relativi impianti all’interno di un aeroporto. All’esito della ammissione e valutazione delle offerte, risultava collocata al primo posto in graduatoria un’Associazione temporanea di imprese seguita da un Consorzio stabile.

Comunicato alle ditte concorrenti l’esito della gara, il Consorzio formalizzava istanza di accesso, finalizzata ad ottenere tutti gli atti di gara ed in particolare il complesso della documentazione relativa all’offerta tecnica presentata dall’A.T.I., compresa quella relativa alla fase di giustificazione dell’anomalia dell’offerta, nonché tutti i corrispondenti verbali della commissione di gara con gli eventuali allegati. A riscontro dell’istanza, la stazione appaltante trasmetteva i soli verbali di gara, rappresentando, in relazione alle altre richieste, che il relativo accesso era differito all’esito dell’aggiudicazione. Disposta l’aggiudicazione, il Consorzio rinnovava dunque la richiesta di acquisire anche la documentazione tecnica dell’offerta risultata aggiudicataria, nonché quella relativa all’operata verifica dell’anomalia dell’offerta. Tuttavia in sede di contraddittorio l’A.T.I. negava l’assenso all’ostensione, poiché le parti del progetto definitivo e dei giustificativi, così come le relazioni tecniche e le schede illustrative, rappresentavano, a suo dire, il risultato del know-how, degli investimenti nell’innovazione, della qualificazione professionale e del proprio lavoro imprenditoriale: erano dunque documenti tutelati da segreto tecnico e commerciale. L’accesso veniva, quindi, consentito limitatamente ai documenti non coperti dal rivendicato segreto industriale. Dal che il Consorzio adiva il Tar che accoglieva il ricorso, ingiungendo alla stazione appaltante di mettere a disposizione del Consorzio i documenti richiesti. A questo punto l’A.T.I. insorgeva in appello al Consiglio di Stato, lamentando la complessiva erroneità ed ingiustizia della decisione in primo grado del Tar

La decisione

Le norme che regolano l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono delineate dal Codice dei contratti pubblici, che richiama la disciplina generale sull’accesso agli atti amministrativi, aggiungendo speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva, in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che possono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali. Per questo profilo, la normativa recepisce le indicazioni legislative eurounitarie a tenore dei quali, fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, le stazioni appaltanti sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurounitaria, a non rivelare le informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte. Segnatamente sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

A ben vedere la logica disciplinare è dunque volta a escludere dall’ostensibilità degli atti di gara, quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali, proprie dell’impresa in gara, ossia l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale. In tutta evidenza siamo al cospetto di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, tuttavia prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa.

In altre parole l’obiettivo del legislatore è di far sì che, proprio con riguardo ad una gara a evidenza pubblica, non si possa fare un uso emulativo del diritto di accesso, da parte di contendenti intenzionati a formalizzare l’istanza d’accesso agli atti di gara al fuorviato scopo di giovarsi di conoscenze industriali o commerciali acquisite o detenute dai concorrenti in competizione. E quindi si badi bene: la scelta di prendere parte ad una procedura competitiva non implica affatto l’accettazione del rischio di diffusione di segreti industriali o commerciali, i quali restano sottratti ad ogni forma di divulgazione. Parole d’ordine sono dunque certamente “competizione”, ma sempre e comunque anche “lealtà”, garantita dalla legge, e consequenzialmente da chi deve applicarla.

A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza. Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di difesa in giudizio. Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, bensì la concreta, tangibile necessità, anzi indispensabilità di utilizzo della documentazione in uno “specifico” giudizio. In particolare la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale non legittima l’accesso agli atti che così mostra evidenti connotati “esplorativi” su informazioni riservate. In altre parole in quest’ultimo caso difetta la prova della specifica e pratica occorrenza a fini di giustizia.

Ebbene, su queste premesse nel caso di specie il Consiglio di Stato ha acclarato, alla luce della documentazione versata agli atti del giudizio e dei riscontri istruttori, che l’A.T.I. appellante già in sede di gara aveva evidenziato, che taluni documenti a corredo dell’offerta tecnica, specificamente indicati, erano protetti dal diritto d’autore, in quanto contenuti in elaborati progettuali di ingegno tecnico esclusivo, in correlazione alle qualificate finalità di gara. Inoltre a ben vedere l’appellata non aveva formalizzato alcun ricorso avverso gli esiti della gara, riservandosi la relativa valutazione all’esito dell’acquisizione, in aggiunta al complesso della documentazione già consegnata, dei documenti richiesti. Di talché nel caso in esame siamo in manifesta presenza di una domanda meramente esplorativa, giacchè mancante della concreta dimostrazione dell’indispensabilità dell’accesso agli atti, ai fini di una compiuta, individuabile e certa difesa giudiziale.

Riferimenti normativi:

D.lgs. n. 50/2016

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 7 gennaio 2020, n. 64