Debito con il fisco non ancora accertato: illegittima l’esclusione dalla gara per irregolarità fiscale

Per i giudici amministrativi siciliani il Codice dei contratti pubblici nel fare riferimento a “sentenze e atti non più soggetti ad impugnazione” sembra scritto pensando essenzialmente alle pretese fiscali che sono oggetto di avvisi di accertamento, la cui inoppugnabilità o la cui conferma in giudizio rende “definitivamente accertate” le violazioni ossia gli omessi pagamenti, nella soglia minima ritenuta rilevante del contribuente (Consiglio di giustizia amministrativa Regione Sicilia, sentenza 16 agosto 2019, n. 758).

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia con la sentenza n. 758, del 16 agosto 2019, ha accolto il ricorso di una SRL che era stata esclusa dalla partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica; per i giudici amministrativi siciliani ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara per irregolarità fiscale della ditta partecipante è necessario che vi siano debiti fiscali che siano definitivamente accertati, da parte dell’amministrazione finanziaria.

Il caso

Una staziona appaltante ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto del servizio di sorveglianza attrezzatura per interventi urgenti ed assistenza al traffico, da svolgersi lungo tutte le tratte in esercizio delle autostrade di competenza della Regione, per un periodo massimo di dodici mesi.

La procedura, alla quale hanno partecipato quattro concorrenti, è stata aggiudicata inizialmente alla ditta ricorrente.

A seguito del ricorso di una ditta partecipante alla gara il TAR ha annullato l’aggiudicazione. Ciò in ragione:

– sia dell’irregolarità fiscale in cui ha ritenuto che si trovasse l’aggiudicataria al momento di partecipare alla gara; – che dell’assenza dei necessari requisiti di capacità, stante l’inidoneità del ricorso all’avvalimento non essendo dimostrato che l’ausiliaria abbia svolto il tipo di servizi oggetto del presente appalto, nonché in ragione dell’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

Avverso la sentenza ha proposto ricorso la SRL aggiudicataria deducendo l’erroneità, in particolare , in ordine al capo relativo alla accertata irregolarità fiscale; sul punto la SRL ricorrente ritiene che alla data di scadenza del termine di partecipazione l’impresa non avesse contezza del debito, dal momento che le cartelle esattoriali le sono state notificate successivamente , e comunque le ha rateizzate appena è stato possibile farlo.

Ha poi censurato la sentenza anche nei capi concernenti l’avvalimento concesso da un’altra società, assumendo che la manutenzione da essa compiuta comprendesse il soccorso stradale e il ripristino della segnaletica a seguito di incidenti. Quanto alla verifica di anomalia ha eccepito il difetto di interesse della originaria ricorrente in primo grado, sul rilievo che anche la sua offerta fosse anomala.

L’analisi del Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia

I giudici amministrativi siciliani evidenziano che alla base del contenzioso amministrativo c’è l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dell’impresa seconda classificata che ha sostenuto che l’aggiudicazione fosse da annullare per l’irregolarità fiscale della SRL aggiudicataria (si tralascia la parte relativa alla contestazione sull’avvalimento e non oggetto del presente commento).

Il Consiglio di giustizia rileva che dagli atti di causa risulta come, alla data di scadenza del termine di partecipazione alla gara, la SRL aggiudicataria non fosse stata ancora destinataria di alcun atto impositivo o di alcun atto di esecuzione di una pretesa fiscale vantata nei suoi confronti dall’amministrazione finanziaria. E’ infatti documentato che le cartelle esattoriali, attestanti l’esistenza di un debito fiscale, peraltro di non secondaria rilevanza (parliamo di quasi 140.000 euro), le siano state notificate solo il 20 dicembre 2017 e il 22 febbraio 2018, laddove invece il termine di partecipazione era scaduto il 22 novembre 2017.

Se quindi, sul piano formale, al momento di partecipare alla gara la SRL aggiudicataria non aveva ricevuto alcun atto recante un accertamento fiscale ovvero una richiesta di pagamento, è tuttavia non meno vero come le cartelle notificatele l’una dopo circa un mese e l’altra dopo tre mesi siano state emesse all’esito di un controllo di tipo automatico o automatizzato ex art. 36 bis D.P.R. 600/1973, a fronte di un debito a suo tempo dichiarato (e quindi in teoria già esistente) dall’interessato ma poi non versato (ovvero non adempiuto) nei tempi prescritti.

Da questo secondo dato, (appena) più sostanziale, l’impresa che ha impugnato l’aggiudicazione trae il convincimento che la SRL aggiudicataria conoscesse la propria situazione fiscale già alla data di presentazione della domanda di gara, che tale situazione fosse (già) irregolare in ragione di un debito risalente ad alcuni anni prima e che , di conseguenza, l’aggiudicataria non avesse dato notizia alla stazione appaltante, mostrandosi così reticente.

Così riassunti i fatti di causa e le contrapposte tesi di parte, il Consiglio di giustizia deve rilevare come la disciplina nazionale in tema di esclusione dalla gara per irregolarità fiscale, anche in ragione del recepimento incompleto della direttiva, sia molto garantista nei confronti del privato e non del tutto coordinata con il diritto tributario. Rilevano, infatti, in senso escludente, solamente i debiti fiscali definitivamente accertati, per tali intendendosi quelli non contestati in giudizio nei termini di legge ovvero se contestati confermati dal giudice tributario sulla base di una sentenza non più soggetta ad impugnazione. Con la conseguenza che la proposizione di un ricorso dinanzi alla competente commissione tributaria (o di un appello o di un ricorso per cassazione), quand’anche manifestamente infondato, è comunque sufficiente a determinare (a perpetuare) la non definitività del debito e, in ultima analisi, a permettere nelle more la partecipazione alle gare, oltre tutto, a scapito degli altri concorrenti che siano invece (del tutto) in regola con il fisco (e magari, proprio per tale ragione, impossibilitati ad offrire ribassi oltre una certa misura).

Si intende, quindi, secondo la legislazione in materia di contratti pubblici, che qualunque debito, per quanto rilevante in termini economici, purché (e finché) ancora oggetto di un giudizio tributario (proponibile o) pendente, non potrà essere motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, Codice dei contratti del 2016.

La previsione della direttiva 24/2014, che permette alle stazioni appaltanti di valutare anche l’esistenza di debiti non ancora definitivi, sulla base di un prudente apprezzamento e attraverso una causa di esclusione di tipo facoltativo, non è stata recepita nel nostro sistema, neppure in occasione dell’ultimo intervento dedicato alla modifica di talune parti del codice dei contratti del 2016 (con il d.l. n. 32/2019 e la legge di conversione n. 55/2019).

A questo primo dato si lega, nella vicenda in esame, la particolarità (peraltro prevista dal nostro legislatore tributario in simili casi, quindi del tutto fisiologica) di un debito fiscale che non è stato (mai) oggetto di un avviso di accertamento, impugnabile immediatamente, ma che è sfociato direttamente in una cartella di pagamento che ha, quindi, costituito il primo (e unico) atto (di riscossione) con il quale l’amministrazione finanziaria ha chiesto al contribuente il pagamento del proprio debito.

Il discorso che il TAR svolge per qualificare il debito come (comunque) già esistente al momento della dichiarazione fiscale da parte della società, e quindi in questo senso definitivo già alla data in cui la stessa società avrebbe dovuto effettuare il relativo versamento e (senza un’apparente ragione) non lo fece, molto prima che fossero emesse le cartelle di pagamento a motivo dell’inadempimento, per quanto meritevole di attenzione in linea teorica, non vale a rimuovere il dato di fondo per cui l’art. 80, comma 4, non si coordina alla perfezione con la disciplina fiscale propriamente intesa.

L’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, nel fare riferimento a “sentenze e atti non più soggetti ad impugnazione” sembra scritto, infatti, pensando essenzialmente alle pretese fiscali (che sono) oggetto di avvisi di accertamento, la cui inoppugnabilità o la cui conferma in giudizio rende “definitivamente accertate” le violazioni (ossia gli omessi pagamenti, nella soglia minima ritenuta rilevante) del contribuente. Molto meno chiaro è invece se, a fronte di un avviso di accertamento divenuto già definitivo ovvero inoppugnabile, possa bastare l’impugnazione della cartella di pagamento, quale atto di riscossione esecutivo di detto avviso, per permettere al contribuente di invocare, magari a distanza di anni dal verificarsi del presupposto, la non definitività della sua irregolarità.

Nel caso di specie questo dubbio tuttavia non rileva, trattandosi come veduto di una cartella emessa in assenza di avviso di accertamento, a fronte di un debito che il contribuente da un lato conosceva per averlo dichiarato (lui stesso, anni prima) al fisco e, dall’altro, poteva, non senza qualche contraddizione logica, ignorare in sede di gara perché ancora non oggetto di (o contenuto in) un atto dell’amministrazione finanziaria (tanto più che non consta, ossia non vi è prova in questo giudizio, che la cartella fosse stata preceduta dal cd. avviso bonario debitamente comunicato al suo destinatario).

I giudici amministrativi siciliani tirando le fila di questo ragionamento e (nel dubbio) privilegiando(si) il dato letterale (e indubbiamente molto garantista) dell’art. 80, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, trattandosi di atti notificati al destinatario comunque in epoca successiva al termine di scadenza della domanda di gara (cfr. Cons. St., V, n. 59/2018), per un debito che nel suo complesso il contribuente ha poi chiesto di rateizzare e la cui istanza è risultata accolta, ritengono che non vi siano e non vi fossero i presupposti, in senso stretto, per escludere il concorrente dalla gara.

In conclusione il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale accoglie l’appello della SRL aggiudicataria.

Riferimenti giurisprudenziali:

Consiglio di Stato sentenza 59/2018

Riferimenti normativi:

Art. 80, comma 4, Codice dei contratti pubblici

D.L. n. 32/2019 convertito in legge n. 55/2019

Consiglio di giustizia amministrativa Regione Sicilia, sez. I, sentenza 16 agosto 2019, n. 758