Nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione del bando 

Nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione delle sole clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Lo stabilisce il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 31 marzo 2020, n. 2183.

 

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi	Cons. stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1329 Tar Lombardia, Milano, sez. I, 13 marzo 2019, n. 546
Difformi	Non si rilevano precedenti

Il fatto

Il Consiglio è adito per la riforma della sentenza resa dal Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 191/2019 avuto riguardo ad una gara pubblica ed è chiamato a soffermarsi su numerose questioni di diritto sottoposte al suo vaglio dalle parti in causa.

Tra queste si annovera anche quella relativa ai termini per l’impugnazione delle clausole del bando di gara.

La decisione del Consiglio di Stato

Preliminarmente si consideri che una costante giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la determinazione del contenuto del bando di gara, e delle relative prescrizioni selettive, costituisce espressione di un potere discrezionale in base al quale la stazione appaltante può ricercare sul mercato prodotti particolarmente funzionali ed efficaci rispetto agli interessi di cui essa è attributaria, ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare.

Le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del Giudice Amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi (Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6006).

Orbene, ciò premesso, e venendo più da vicino al tema oggetto della sentenza qui in esame, è regola generale quella per cui soltanto chi abbia partecipato alla gara è legittimato all’impugnazione delle relative regole.

A tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, in tre ipotesi tassative e precisamente:

1) quando si contesti in radice l’indizione della gara;

2) quando, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;

3) quando si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Le ipotesi sub 1 e 2 sono quelle che si verificano più raramente e sono di agevole accertamento; dubbi interpretativi sorgono avuto riguardo alla enucleazione dei casi in cui ci si trovi al cospetto di clausole del bando immediatamente escludenti.

La giurisprudenza, nel tempo, ha fornito una risposta ampliativa considerando immediatamente escludenti, e quindi da impugnare immediatamente, (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare (restrittivamente, in tesi) i requisiti di ammissione ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta; in tali evenienze è legittimato alla contestazione giurisdizionale anche l’operatore che non abbia proposto la domanda partecipativa.

E si è così precisato che: “qualora, …, ci si trovi al cospetto di “clausole del bando immediatamente escludenti” nel senso ampliativo attribuito a tale aggettivo dalla giurisprudenza, le stesse sono da impugnare immediatamente, eventualmente anche da parte di chi non ha proposto domanda partecipativa” (Tar Campania, Napoli, sez. V, 5 settembre 2018, n. 5380).

La giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1329; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 13 marzo 2019, n. 546; Tar Lazio, Roma, sez. II, 5 ottobre 2018, n. 9771; Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2018, n. 5198; Tar Puglia, Bari, sez. II, 13 agosto 2018, n. 1196) ha quindi a più riprese puntualizzato che vanno fatte rientrare nel genus delle clausole immediatamente escludenti le fattispecie di:

1. a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale ( Stato, sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
2. b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile ( Stato, A.P., 23 marzo 2011, n. 3);
3. c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
4. d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente ( Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);
5. e) clausole impositive di obblighi contra ius (Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
6. f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
7. g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso ( Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Si è detto: “l’imprenditore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara è, nondimeno, legittimato ad impugnarne il bando qualora esso contenga clausole escludenti (…), le quali, per condivisibile orientamento, non sono solo quelle riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione, ma anche quelle che prevedono un importo a base di gara insufficiente alla copertura dei costi (…), poiché questo si traduce in un fattore ostativo alla partecipazione e mina in radice la serietà delle offerte di gara e dell’intero procedimento contrattuale, nonché, più in generale, quelle che stabiliscono condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente” (Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1331).

Di conseguenza, le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

In altre parole, “non sussistano ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione” (Cons. Stato, A.P., 26 aprile 2018, n. 4) e “la possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, è stata configurata quale eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell’interessato. Pertanto, il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell’ esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo” (Cons. Stato, A.P., n. 4/2018 cit.).

Riferimenti normativi:

D.lgs. 50/2016

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 31 marzo 2020, n. 2183