Rotazione degli inviti e degli affidamenti negli appalti “sotto soglia”: il “punto” del Tar

Deve ritenersi illegittima l’aggiudicazione di una gara disposta nei confronti del contraente uscente, ove la p.A. appaltante non abbia palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti di cui all’art. 36, d.lgs. n. 50/2016. Lo stabilisce il Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, sentenza 16 settembre 2019, n. 376.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi	Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 3 giugno 2019, n. 7062; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 12 aprile 2019, n. 813; T.A.R. Veneto, Sez. II, 20 marzo 2019, n. 344; Cons. Stato, Sez. V, 12 dicembre 2018, n. 7024; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 2 ottobre 2018, n. 1401; Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 giugno 2017, n. 3086; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 4 ottobre 2016, n. 419
Difformi	Non sono stati rinvenuti precedenti in termini

La Sez. I del T.A.R. di Trieste, con la sentenza 16 settembre 2019, n. 376, ha chiarito come, nell’ambito delle procedure di gara a evidenza pubblica, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente.

Analisi del caso

Un Comune indiceva una procedura negoziata per l’affidamento di un appalto sotto-soglia, avente a oggetto il servizio di manutenzione degli impianti elevatori installati in edifici comunali per il biennio 30 giugno 2019-31 dicembre 2020, da aggiudicarsi sulla base del criterio del prezzo più basso.

All’esito della procedura, risultava aggiudicataria la società già affidataria del medesimo servizio nel biennio precedente.

L’impresa seconda classificata, ritenendo il provvedimento illegittimo, è insorta dinanzi al T.A.R., fra l’altro lamentando la violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti applicabile nell’ambito delle procedure negoziate per l’affidamento di contratti sotto-soglia, rilevando come il Comune non avesse fornito alcuna motivazione legittimante la deroga all’anzidetto principio.

Il Comune intimato, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.

La soluzione

Il T.A.R. ha da subito richiamato l’attenzione sul dettato di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di valore inferiore alle soglie di rilevanza europea, avvengano, fra l’altro, nel rispetto del principio di rotazione.

Sicché, richiamandosi alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha evidenziato come il cennato principio miri a evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne e implementarne le dinamiche competitive.

Ciò chiarito, il G.A. non ha mancato di precisare come il principio di rotazione si riferisca propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte. Con la conseguenza, ha proseguito il Giudice, che lo stesso, nelle procedure negoziate, viene ad assumere il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della stessa si traduca in uno strumento di favoritismo.

Orbene, da tanto è scaturito l’accoglimento del ricorso.

Nel caso di specie, invero, l’appalto risultava essere stato aggiudicato all’impresa uscente. E, tanto, in assenza di alcuna precisazione, da parte dell’Amministrazione, circa le ragioni che l’avevano indotta a derogare al principio di rotazione. Pacifico è invero che, fermo il principio di rotazione, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del gestore uscente, debba puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.

I precedenti e i possibili impatti pratico-operativi

L’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 prevede espressamente, al primo comma, che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di valore inferiore alle soglie di rilevanza europea, avvengano, fra l’altro, nel rispetto del principio di rotazione.

Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento.

L’applicazione di siffatto principio mira a evitare che la stazione appaltante consolidi rapporti solo con alcune imprese, venendo così meno al rispetto del principio di concorrenza, in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura, del servizio o del lavoro.

L’Anac, nel procedere all’individuazione delle modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti, con le linee guida n. 4 appunto relative a “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” (approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e poi aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018) ha in particolar modo chiarito come il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, si applichi nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.

Da qui, il rilievo dell’Autorità secondo cui il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che, tanto l’affidamento, quanto il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. In particolare, è necessario che la stazione appaltante motivi tali scelte in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve inoltre tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.

Orbene, coerente con tale assetto si è mostrata la giurisprudenza, nel cui solco si colloca la pronuncia qui rassegnata. I giudici amministrativi, rimarcata l’obbligatorietà del principio di rotazione nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, sono soliti ribadire che lo stesso comporti il divieto ‒ salvo motivate eccezioni ‒ di invitare il gestore uscente (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 4 ottobre 2016, n. 419). Corollario di tale assunto è che in tali ipotesi il mancato invito del precedente gestore non necessiti di una specifica motivazione, occorrendo, al contrario, motivare l’eventuale partecipazione dello stesso alla procedura di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; Idem, Sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 3 giugno 2019, n. 7062; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 12 aprile 2019, n. 813; T.A.R. Veneto, Sez. II, 20 marzo 2019, n. 344; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 giugno 2017, n. 3086).

L’Anac, peraltro, nelle linee guida succitate non ha mancato di precisare come la stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), possa suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce, nondimeno, deve prevedere un’effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce.

Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, sentenza 16 settembre 2019, n. 376