Esclusione della ditta dalla gara: la competenza è del dirigente

Rientra tra i compiti dei dirigenti l’adozione degli atti di gestione delle procedure di appalto, essendo riservata alla Giunta comunale, l’adozione degli atti, diversi da quelli di gestione, spettanti agli organi di governo (Consiglio di Stato sentenza n. 4997 del 16 luglio 2019).

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4997, del 16 luglio 2019, ha respinto il ricorso di una impresa nei confronti di un Comune; per i giudici di Palazzo Spada l’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, di una impresa, è di esclusiva competenza del dirigente preposto.

Il contenzioso amministrativo

Il Tribunale amministrativo regionale ha respinto il ricorso proposto dalla società ricorrente per l’annullamento degli atti di gara, relativi alla gara di appalto per cottimo fiduciario indetta da un ente locale, per i lavori di sistemazione di alcune strade nel territorio comunale.

La sentenza ha respinto la domanda di risarcimento dei danni conseguiti all’esclusione dalla gara di appalto ed ha compensato le spese processuali.

La società ricorrente aveva premesso che l’amministrazione comunale aveva invitato otto ditte, tra cui la stessa società , a partecipare alla gara e che, in sede di gara, a seguito dell’apertura dei tre plichi contenenti le offerte, era stata esclusa quella di una società per non aver autenticato la firma apposta all’offerta economica; la stazione appaltante, per un verso, aveva dato atto dell’infruttuoso risultato della procedura, ritenendo non congrue le offerte presentate dalle altre due imprese, tra cui quella dell’odierna ricorrente; per altro verso, aveva riapprovato la lettera d’invito alla nuova gara da inoltrare alle otto imprese già invitate, alla precedente gara.

Il TAR ha ritenuto legittima l’esclusione della ricorrente per anomalia dell’offerta, richiamate la procedura di cottimo fiduciario ex art. 125, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 163 del 2006 di cui alla lettera d’invito nonché:

– la prescrizione in questa contenuta che “non si procederà alla determinazione della soglia dell’anomalia, fermo restando il potere della Stazione Appaltante di valutare la congruità delle offerte, chiedendo eventualmente ai relativi offerenti di presentare, entro 10 giorni dalla ricezione delle richieste, gli elementi giustificativi della richiesta presentata”;

– non pertinente “il richiamo operato da parte ricorrente … alla disciplina relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto-soglia, … all’omesso obbligo di richiedere le c.d. giustificazioni preventive ex art. 86, co. 5, D. Lgs. 163/2006 (trattandosi di norme non applicabili alle procedure economali di cui all’articolo 125 del codice […]”,

ed ha aggiunto che “il contestato operato della stazione appaltante risulta conforme alla prescrizioni al riguardo dettate dalla lexspecialis della procedura”.

Avverso la sentenza sfavorevole la società è ricorsa al Consiglio di Stato.

L’analisi del Consiglio di Stato

Per il Consiglio di Stato i motivi del ricorso non sono fondati. I giudici amministrativi di Palazzo Spada ribadiscono che si verte in ipotesi di lavori in economia affidati mediante procedura di cottimo fiduciario, ai sensi dell’art. 125 del d.lgs. n. 163 del 2006; è, pertanto, corretta la sentenza che ha escluso l’applicabilità delle norme sul procedimento di valutazione dell’anomalia delle offerte. Il mero richiamo fatto dall’art. 125, comma 14, ai principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal Codice e dal regolamento non consente affatto l’applicazione di una disciplina specifica, quale quella dettata dagli artt. 86-88 dello stesso “vecchio” Codice degli appalti.

I giudici amministrativi osservano, tra l’altro, che la legge di gara era assolutamente chiara nel riservare alla stazione appaltante il potere di valutare la congruità delle offerte, lasciando alla facoltà della medesima la scelta di richiedere o meno le giustificazioni dell’impresa.

La deroga è legittima in ragione di quanto appena detto sulla portata dell’art. 125, comma 4, dell’ex Codice degli appalti pubblici.

Il richiamo della sentenza del Consiglio di Stato n. 1348/2009, da parte della società ricorrente, non è pertinente poiché si tratta di decisione relativa ad una procedura aperta per l’affidamento di appalto integrato di progettazione e costruzione di un edificio, non dell’affidamento di lavori in economia.

Con riferimento alla censura di vizio motivazionale del giudizio di anomalia dell’offerta, va ribadito che tale giudizio è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale. Dato ciò, è corretta la ratio decidendi della sentenza di primo grado secondo cui, per sostenere l’inattendibilità del giudizio di anomalia della propria offerta, la ricorrente ne avrebbe dovuto positivamente dimostrare la congruenza, in termini tali da sconfessare manifestamente la valutazione negativa della stazione appaltante.

Chi adotta il provvedimento di esclusione

Il Consiglio di Stato, inoltre, afferma che il provvedimento di esclusione è stato adottato dall’organo competente, ai sensi dell’art. 107, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL): rientra infatti tra i compiti dei dirigenti l’adozione degli atti di gestione delle procedure di appalto, essendo riservata alla Giunta comunale, ai sensi dell’art. 48 del TUEL, richiamato dalla società appellante, l’adozione degli atti, diversi da quelli di gestione, spettanti agli organi di governo.

Va ricordato, infatti, che l’art. 107 del TUEL afferma che “Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.

Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale (…).

Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente: a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la responsabilità delle procedure d‘appalto e di concorso; c) la stipulazione dei contratti; d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l’assunzione di impegni di spesa; e) gli atti di amministrazione e gestione del personale; f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie; g) tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale; h) le attestazioni, certificazioni, comunicazioni, diffide, verbali, autenticazioni, legalizzazioni ed ogni altro atto costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza; i) gli atti ad essi attribuiti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco”.

Le conclusioni

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciandosi sull’appello, ritiene infondate le motivazioni della società ricorrente e lo respinge integralmente.

Normativa di riferimento

Art. 107 del D.lgs. 267/2000, cd. TUEL;

Art. 125 del d.lgs. n. 163 del 2006;

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 16 luglio 2019, n. 4997