Chiarimenti della Stazione Appaltante o stravolgimento del bando di gara?
I chiarimenti della Stazione appaltante sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lexspecialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97. I chiarimenti della stazione appaltante possono costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale, meglio delucidando le previsioni della lexspecialis: ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite, in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lexspecialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono. In presenza di una clausola apposta in un contratto di avvalimento, secondo cui “il presente atto cesserà di produrre effetti con effetto immediato in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto ad un operatore economico diverso dal costituendo RTI di cui … è capogruppo”, l’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione originaria, con conseguente necessità che la procedura di gara riprenda dalla fase di ammissione dei concorrenti, farà riprendere effetto al contratto per aver eliminato l’evento dedotto in condizione. Lo stabilisce il Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 15 dicembre 2020, n. 8031.
Il Consiglio di Stato si esprime in tema di chiarimenti della Stazione appaltante e avvalimento.
La sentenza in esame rileva che i chiarimenti della Stazione appaltante sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lexspecialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. stato sez. V, n. 6026 del 2019).
Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, sicché ne risulta preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un ~obiettiva incertezza del loro significato letterale. Su un piano generale, quanto alla portata e al valore dei chiarimenti resi nel corso della procedura di gara, deve ritenersi che, in generale, essi sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lexspecialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (Cons. stato sez. III, 28 settembre 2020, n. 5708).
I chiarimenti della stazione appaltante possono costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale (Cons. stato sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781), meglio delucidando le previsioni della lexspecialis (Cons. stato sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290; Cons. stato sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. stato sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lexspecialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.
I chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare pubbliche le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante (Cons. stato sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441). Dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi dell’amministrazione aggiudicatrice.
Con i chiarimenti, quindi, non sono possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio. (Cons. stato sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026). In presenza di una clausola apposta in un contratto di avvalimento, secondo cui “il presente atto cesserà di produrre effetti con effetto immediato in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto ad un operatore economico diverso dal costituendo RTI di cui … è capogruppo ed a seguito della stipulazione delle relative convenzioni, ovvero la gara stessa dovesse, per qualsiasi motivo, essere revocata, annullata o venire meno per fatto della Stazione appaltante”, l’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione originaria, con conseguente necessità che la procedura di gara riprenda dalla fase di ammissione dei concorrenti, farà riprendere effetto al contratto per aver eliminato l’evento dedotto in condizione (Cons. stato sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1074).
La clausola dell’aggiudicazione in favore di altro concorrente, quindi, va riferita ad un’aggiudicazione definitiva e consolidata, quale è quella non sottoposta a contestazione giudiziale, di per sé strumentale a condizionarne risolutivamente l’esito (Cons. stato sez. V, 10 giugno 2019, n. 3881).
Esito:
Riforma in parte T.A.R. Abruzzo Pescara, n. 215 del 2020
Riferimenti normativi:
Art. 92, D.P.R. n. 207/2010
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 15 dicembre 2020, n. 8031