Contratti pubblici: revisione dei prezzi solo per proroghe e non per i rinnovi

Per qualificare la tipologia contrattuale (rinnovo o proroga) non è rilevante la qualificazione giuridica formalmente attribuito dalle parti, bensì l’esistenza in concreto, per il rinnovo di una nuova negoziazione e per la proroga del solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario, con la precisazione che la nuova negoziazione può anche concludersi con la conferma delle precedenti condizioni; solo per la proroga è consentita la revisione dei prezzi. Lo stabilisce il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7077, del 10 ottobre 2019.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7077, del 10 ottobre 2019, è tornato sul delicato tema della revisione dei prezzi per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa; per i giudici amministrativi la revisione dei prezzi mentre è possibile nelle proroghe non lo è in caso di rinnovo del contratto poiché l’impresa beneficia di una speciale disposizione che consente il rinnovo del contratto senza gara a condizione di un prezzo concordato e non può, pertanto, richiedere di applicare allo stesso contratto il meccanismo della revisione dei prezzi.

Il contenzioso amministrativo

Una società nel dicembre 1996 ha stipulato con una azienda ospedaliera universitaria un contratto per la gestione e manutenzione degli impianti termici, di condizionamento ed idrici. Tale contratto, di originaria durata triennale, è stato dapprima rinnovato fino al 30 settembre 2004 e poi prolungato, con successivi atti, fino al 15 novembre 2012.

Tutti gli atti con i quali il contratto è stato prolungato rimandavano, per la relativa disciplina, al Capitolato che negava la revisione prezzi.

La società ha, quindi, formalmente richiesto all’azienda ospedaliera universitaria la revisione prezzi a partire dall’ottobre 2004, in attuazione dell’art. 6, comma 4, legge n. 537 del 1993, come novellato dall’art. 44, legge n. 724 del 1994.

L’Azienda ospedaliera universitaria ha sempre respinto la richiesta, supportando il diniego con l’espressa previsione dell’art. 6 del Capitolato.

Con ricorso proposto innanzi al TAR, la società ha impugnato il diniego opposto dall’Azienda Ospedaliero universitaria alla richiesta di revisione dei prezzi contrattuali.

Il TAR ha accolto solo in parte le richieste della ricorrente, dichiarando la nullità dell’art. 6 del Capitolato d‘appalto, nella parte in cui negava la revisione dei prezzi ed ordinando all’Amministrazione resistente di svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, ma solo per il periodo compreso dal 10 ottobre 2008 alla fine del rapporto contrattuale (15 novembre 2012).

Ha respinto, invece, la domanda volta all’accertamento del diritto della società alla revisione dei prezzi e alla condanna dell’Azienda ospedaliero universitaria al pagamento del relativo importo, qualificando la posizione dell’appaltatore quale interesse legittimo.

Avverso la sentenza sfavorevole la società è ricorsa al Consiglio di Stato.

L’analisi del Consiglio di Stato

I giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che il Tar ha dichiarato la nullità dell’art. 6 del Capitolato d‘appalto nella parte in cui dispone che “tutti i corrispettivi offerti si intendono fissi ed invariabili per tutta la durata dell’appalto. Non si farà luogo pertanto alla revisione prezzi”. La disposizione si pone, infatti, in violazione dell’art. 6, legge 24 dicembre 1993, n. 537, nel testo sostituito dall’art. 44, legge 23 dicembre 1994, n. 724, come trasfuso negli artt. 115 e 244, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa devono prevedere la clausola di revisione del prezzo.

Tale disposizione normativa ha carattere imperativo ed è posta nell’interesse pubblico per evitare che le prestazioni derivanti dai medesimi contratti possano subire nel tempo un decremento qualitativo a causa della eccessiva onerosità della prestazione.

Il Tar ha limitato temporalmente l’obbligo dell’Amministrazione intimata di provvedere alla verifica dei presupposti per la revisione del compenso contrattuale sul rilievo che la revisione dei prezzi si applica solo alle proroghe contrattuali. Nel caso di specie è soltanto a partire dal 10 ottobre 2008 che il rapporto contrattuale in questione risulta proseguito sulla base di mere proroghe, disposte autoritativamente dalla Amministrazione procedente, agli stessi patti e condizioni, senza la stipula di alcun atto paritetico di natura negoziale.

La società ha, quindi, impugnato tale sentenza per la parte in cui nega il diritto all’istruttoria volta alla quantificazione del compenso revisionale per il periodo ottobre 2004 – settembre 2008, affermando che nei contratti “ad esecuzione periodica o continuativa” la revisione è sempre dovuta, indipendentemente dal titolo del prolungamento del termine finale.

Per il Consiglio di Stato l’assunto non è suscettibile di positiva valutazione.

I giudici di Palazzo Spada ricordano , come affermato di recente dal Consiglio di Stato ( CdS 24 gennaio 2019, n. 613) , riprendendo peraltro principi dalla stessa già espressi (CdS 27 agosto 2018, n. 5059) , che il presupposto per l’applicazione della norma di cui all’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo) è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale: laddove la prima consiste nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario; mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali. Dette specifiche manifestazioni di volontà danno corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario e ancorché privi di alcuna proposta di modifica del corrispettivo.

Laddove ricorra l’ipotesi della rinegoziazione, il diritto alla revisione non può configurarsi in quanto l’impresa che ha beneficiato di una speciale disposizione la quale preveda la possibilità di rinnovo del contratto senza gara a condizione di un prezzo concordato, non può poi anche pretendere di applicare allo stesso contratto il meccanismo della revisione dei prezzi (cfr. Cons. St. 14 maggio 2014, n. 2479 e 1 giugno 2010, n. 3474; 25 luglio 2006, n. 4640).

Nel momento in cui le parti confermano il prezzo originario, ciò non può che significare che l’originario assetto di interessi ha conservato le originarie condizioni di equità e sostenibilità economica (su cui non incide, evidentemente, un maggiore o minore margine di lucro), secondo l’autonomo e libero apprezzamento degli stessi interessati (Cons. St., 28 maggio 2019, n. 3478).

Diversamente da quanto afferma la società ricorrente, relativamente al periodo ottobre 2004 – settembre 2008 , si sono avuti veri e propri rinnovi.

Per il Consiglio di Stato il ricorso della società deve essere respinto ma sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese e degli onorari del giudizio.

Riferimenti normativi:

Art. 44, legge 23 dicembre 1994, n. 724

Art. 115 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Consiglio di Stato, sentenza 10 ottobre 2019, n. 7077