Requisiti morali: se manca la dichiarazione, scatta l’esclusione dalla gara?

L’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione, di per sé sola idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio. Lo stabilisce il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 5 aprile 2019, n. 2242.

Il caso

La pronuncia in commento trae origine dal ricorso proposto contro l’aggiudicazione di una concessione da parte di un R.T.I. La ricorrente, seconda classificata, ne ha chiesto l’annullamento, sostenendo che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la domanda di partecipazione non era stata corredata dalla documentazione prevista dal disciplinare di gara a pena di esclusione: in particolare, nella busta era stata inserita la dichiarazione sostitutiva di assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, commi 1 e 2, d.lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici) della sola capogruppo mandataria e non anche delle mandanti. Inoltre, la ricorrente ha rilevato l’indeterminatezza dell’offerta economica presentata dall’aggiudicatario, avendo quest’ultimo indicato un importo del tutto diverso da quello che risultava dall’applicazione della percentuale di ribasso indicata, con conseguente mancata corrispondenza del valore unitario e del ribasso percentuale.

Il giudice amministrativo, in primo grado, respingeva il ricorso, sostenendo che: i) i profili di incompletezza della documentazione di gara denunciati non costituivano motivi di esclusione, al più potendo giustificare il ricorso al soccorso istruttorio; ii) non sussisteva l’indeterminatezza dell’offerta economica, essendo il raggruppamento aggiudicatario incorso in un errore materiale macroscopico che rendeva agevolmente riconoscibile la sua esatta offerta economica.

Le mandanti non presentano la dichiarazione sul possesso dei requisiti morali: nessuna esclusione dalla gara

Con riferimento alle dichiarazioni di cui al citato art. 80, la pronuncia in commento evidenzia l’ambiguità della lexspecialis, che si limita a richiedere il possesso, da parte delle imprese mandanti, dei requisiti di moralità professionale, con la conseguenza che la mancanza della relativa dichiarazione nella domanda di partecipazione non si pone come causa di esclusione, se non altro in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, pur imponendo l’esercizio del potere di soccorso istruttorio.

Quanto alla portata dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, i giudici di Palazzo Spada osservano che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’omessa dichiarazione dei requisiti di moralità non comporta l’esclusione del concorrente allorché la clausola del bando non richieda in termini espressi e specifici la dichiarazione dei medesimi, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2017, n. 4788; Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2018, n. 53): in questo caso, la dichiarazione non può ritenersi falsa, ma solo incompleta, parziale o limitata e, come tale, soggetta a soccorso istruttorio. In altri termini, l’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione, di per sé sola idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio (Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2017, n. 4048).

Il Consiglio di Stato dà alcuni chiarimenti sul soccorso istruttorio

La pronuncia in commento sottolinea come la disciplina della procedura di gara non debba essere concepita come una sorta di “corsa ad ostacoli” fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all’Amministrazione aggiudicatrice, ma debba mirare ad appurare quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario.

In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975). In assenza dell’attivazione del soccorso istruttorio, l’esclusione del concorrente dalla gara per mancata produzione della dichiarazione circa i requisiti prescritti può ritenersi illegittima solo laddove, nel corso del giudizio, il concorrente stesso abbia dato prova del possesso dei requisiti suddetti (Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2180; Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5826).

Non esiste, dunque, un limite sistematico al soccorso istruttorio processuale, se non quello che deve attenere a carenze di natura formale, in quanto tali afferenti ad attività vincolata e tradursi, come nella fattispecie, nell’accertamento della sussistenza del requisito non dichiarato, il che consente al giudice amministrativo di sostituirsi all’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2018, n. 3483)

Errore nell’offerta economica: la stazione appaltante deve dare una lettura in buona fede

Quanto alla dedotta indeterminatezza dell’offerta economica, il giudice di appello ritiene che, pur essendo ravvisabile un disallineamento nell’espressione dei due valori dell’offerta economica, è da escludere l’indeterminatezza della medesima, atteso che una lettura in buona fede rende evidente quale sia il ribasso offerto sul contributo posto a base di gara.

Condivisibilmente, dunque, la sentenza di primo grado ha ritenuto del tutto ragionevole l’operato della Commissione giudicatrice, escludendo la ricorrenza di alcuna arbitraria integrazione o manipolazione dell’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario: ciò, proprio per la macroscopicità e riconoscibilità dell’errore materiale in cui è incorso quest’ultimo. La stazione appaltante si è, dunque, limitata ad interpretare l’effettiva volontà dell’offerente, così superando l’ambiguità grossolana dell’offerta.

Riferimenti normativi:

art. 80 del d.lgs. n. 50/2016

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 5 aprile 2019, n. 2242