Validità del contratto di avvalimento

Il principio della domanda di cui agli artt. 99 Cod. proc. civ. e 2907 Cod. civ. comporta che sussiste il vizio di ultrapetizione, oltre all’ipotesi in cui vi sia stata pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni formulate o su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, se il giudice ha esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti. L’avvalimento può riguardare anche la certificazione di qualità. Al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lexspecialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso. Lo stabilisce il Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2019 n. 4024.

a cura della Redazione WoltersKluwer

Il Consiglio di Stato si pronuncia sul tema processuale del principio della domanda e su quello sostanziale dell’avvalimento in materia di appalti. Il principio della domanda di cui agli artt. 99 Cod. proc. civ. e 2907 Cod. civ., espressione del potere dispositivo delle parti, e di cui rappresenta completamento il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in base alla regulajuris di cui all’art. 112 Cod. proc. civ., pacificamente applicabile anche al processo amministrativo, comporta che sussiste il vizio di ultrapetizione, oltre all’ipotesi in cui vi sia stata pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni formulate o su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, se il giudice ha esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti (Cons. Stato, V, 28 dicembre 2018, n. 7293; Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 87; 30 giugno 2017, n. 3180): in tale evenienza l’accertamento compiuto in sentenza finisce per riguardare un petitum ed una causa petendi nuovi e diversi rispetto a quelli fatti valere nel ricorso e sottoposti dalle parti all’esame del giudice, con conseguente attribuzione di un bene o di un’utilità non richiesta dalla parte ricorrente (o comunque attribuita per ragioni dalla stessa non esternate), e pregiudizio del diritto di difesa della parte soccombente.

L’avvalimento può riguardare anche la certificazione di qualità (Cons. Stato, V, 23 ottobre 2012, n. 5408). L’avvalimento c.d. “frazionato” o “parziale” è ammesso dalla giurisprudenza a partire dalla sentenza della Corte di Giustizia UE 10 ottobre 2013, in causa C-94/12, che ha ritenuto che l’integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo, poiché ciò che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell’offerente, che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, V, 17 marzo 2014, n. 1327; 5 dicembre 2014, n. 5987; 9 dicembre 2013 , n. 5874).

Nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, ovvero avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell’ultimo inciso dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017). (Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243).

La figura dell’avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032).

Anche al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lexspecialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (Cons. Stato, V, n. 6651/2018).

L’indagine sull’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016, la quale ha richiamato le regole generali dell’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.) (Cons. Stato, V, n. 2243 del 2019).

Esito:

riforma T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, n. 1195/2018

Riferimenti normativi:

art. 99 Cod. proc. civ.

art. 2907 Cod. civ.

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 14 giugno 2019 n. 4024