Affidamento diretto: l’invio del preventivo tramite PEC non viola il principio di segretezza

Il carattere informale della procedura di affidamento diretto, posta in essere dalla Stazione Appaltante non comporta valutazioni comparative fra offerte tecniche ma un semplice confronto fra le proposte economicamente migliorative attinenti l’importo per il “canone” d’uso; in questo peculiare contesto il previsto invio tramite PEC delle offerte risulta ammissibile e legittimo, non avendo tale formulazione inciso profili di tutela, giuridicamente rilevanti, in tema di mantenimento della segretezza delle offerte. Lo stabilisce il Tar della Sardegna con la sentenza n. 101, del 17 febbraio 2020.

Il Tar della Sardegna con la sentenza n. 101, del 17 febbraio 2020, nel respingere il ricorso di una SRL nei confronti del Comune in relazione ad una gara tramite affidamento diretto, inferiore ai 40.000 euro, ha affermato che dato il carattere informale della procedura, l’invio del preventivo tramite PEC non appare porsi in violazione del principio di segretezza delle offerte economiche che, come noto, è posto a presidio dell’attuazione dei principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti.

Il contenzioso amministrativo

La SRL ricorrente ha partecipato unitamente alla società aggiudicataria alla gara informale indetta da un Comune, capoluogo della Regione Sardegna, per la concessione di tre macchine distributrici di alimenti e bevande presso una Biblioteca.

Tre sono state le ditte invitate dall’Amministrazione con indicazione del “canone” di concessione, base di gara, con facoltà di “rialzo”, di 15.000 euro per l’intero triennio.

La gara è stata aggiudicata, una SPA che ha offerto un “canone” di concessione di € 33.600.

Con ricorso di ottobre 2019, la SRL ha chiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione (oltre la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto nelle more stipulato), nonché il risarcimento del danno (in forma specifica o, in subordine, per equivalente).

La SRL ricorrente ha formulato le seguenti censure:

1) violazione di legge ed eccesso di potere – errata applicazione e/o violazione del principio di segretezza delle offerte, eccesso di potere discrezionale per errata applicazione delle prescrizioni di legge e di gara, carenza ed insufficienza di motivazione e di istruttoria;

2) violazione di legge ed eccesso di potere – violazione del c.d. principio di rotazione.

L’analisi del Tar

I giudici di prime cure osservano che oggetto del contenzioso è una gara indetta dal Comune nelle forme di affidamento di una “concessione” di spazi (e non per l’affidamento di contratto di lavori-forniture-servizi) tramite l’espletamento di una “procedura negoziata” con importo base di “rialzo” del “canone” di 15.000 euro per il triennio.

Nel caso in esame assumono rilievo gli artt. 30 e 36 commi 2° lett. a) del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. 50/2016.

Osserva il Tar che in riferimento alla prima censura, oggetto del presente commento, si evidenzia, preliminarmente, che la procedura per l’affidamento della “concessione” è stata espletata “in forma semplificata”, analogamente alle gare lavori-forniture-servizi, 36 comma 2 lett. a), del Codice appalti di cui al D.Lgs. 50/2016, per gli affidamenti e stipula di contratti che contemplano corrispettivi (a carico dell’Amministrazione) inferiori a 40.000 euro.

Nella specie l’Amministrazione ha svolto una gara “informale” con invito di 3 operatori del settore (tra i quali anche il precedente aggiudicatario).

La norma consente, sotto soglia, l’“affidamento diretto”, nella specie: “a) per affidamenti (di lavori, servizi e forniture) di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.

L’Amministrazione ha invitato “n. 3 ditte dell’ambito regionale sulla base del capitolato descrittivo e prestazionale allegato, e, data l’informalità della procedura (sotto soglia) con sistema di offerte segrete da inoltrare via PEC sulla piattaforma di protocollo elettronico Folium in dotazione all’ente”.

L’unica “variabile” dell’offerta, nel caso di specie, era sostanzialmente il “prezzo”: con la peculiarità che il corrispettivo (attivo per l’Amministrazione) era concepito sotto forma di “canone di concessione” (in aumento) per l’utilizzo dello spazio pubblico (ove poter collocare i distributori all’interno dell’area della Biblioteca).

Il concorrente doveva formulare il (solo) corrispettivo per l’uso dello spazio necessario.

L’Amministrazione non doveva, cioè, compiere alcuna “valutazione comparativa” delle proposte presentate, ma unicamente la verifica del miglior importo per l’ “offerta del canone” (in aumento).

Sostanzialmente il criterio di aggiudicazione che era stato preventivamente individuato era costituito (solo) da quello della migliore offerta economica “al rialzo” sull’importo posto quale “canone base” di concessione.

In questo quadro di riferimento le modalità operative (offerte tramite PEC) previste per l’espletamento della gara “informale”, con base d’asta 15.000 euro, somma suscettibile di “solo aumento”, risultano, a giudizio del TAR, appropriate e congrue.

L’Amministrazione ha posto in evidenza in giudizio che “a garanzia di assoluta riservatezza va precisato che, secondo i parametri del sistema informatico in uso nell’Amministrazione resistente, sino al momento della protocollazione le PEC non sono in alcun modo visionabili. Ed, infatti, nel caso concreto esse non son state visionate da alcuno consentendo il doveroso rispetto della segretezza delle offerte.”

Inoltre, la stessa ANAC, che è stata coinvolta proprio per l’espressione di un “parere precontenzioso” sul punto, ha affermato (cfr. parere del 26.9.2019, doc. 14) che la procedura prevista dall’Amministrazione è legittima, in quanto le modalità attuate non hanno determinato la violazione del “principio di segretezza”.

Il Tar è del parere, confermando un orientamento del Consiglio di Stato, che nel caso di specie, dato il carattere informale della procedura, l’invio del preventivo tramite PEC non appare porsi in violazione del principio di segretezza delle offerte economiche che, come noto, è posto a presidio dell’attuazione dei principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti, a garanzia “del corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo – volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest’ultima viene valutata” (Cons. Stato n. 3287/2016).

Le Linee Guida n. 4, del 26.10.2016 dell’ANAC, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” (aggiornate con Delibera n. 636 del 10 luglio 2019) al par. 4 prevedono che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importi inferiori a 40.000 euro possa avvenire tramite l’affidamento diretto ed in tal caso si possa procedere tramite determina a contrarre o atto equivalente in modo semplificato, ai sensi dell’art. 32, comma 2, secondo periodo del Codice. Rappresentando, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, una “best practice” anche alla luce del principio di concorrenza”.

Il Tar osserva che il carattere informale della procedura di affidamento diretto, posta in essere dalla Stazione Appaltante (e preceduta dalla richiesta di tre preventivi), non comportava valutazioni comparative fra offerte tecniche ma un semplice confronto fra le proposte economicamente migliorative attinenti l’importo per il “canone” d’uso , nell’ambito di un contratto “attivo”, con previsione di somme “in entrata” per l’Amministrazione.

In questo peculiare contesto il previsto invio tramite PEC delle offerte risulta ammissibile e legittimo, non avendo tale formulazione inciso profili di tutela, giuridicamente rilevanti, in tema di mantenimento della segretezza delle offerte.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Riferimenti normativi:

Art. 30 del Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 50/2016

Art. 36, commi 2° lett. a) del Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 50/2016

Tar Sardegna, sez. II, sentenza 17 febbraio 2020, n. 101