Appalti: differenza tra variante e offerta migliorativa

Le offerte migliorative consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni. Le varianti progettuali, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione. Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e, per oggetto, la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La valutazione di congruità deve essere, altresì, “globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono. Alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella causa C-161/13) il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione. Lo stabilisce il Tar Lombardia, sez. II, sentenza 7 febbraio 2020, n. 272.

Il Tar milanese puntualizza la differenza tra le offerte migliorative dalle varianti progettuali in sede di gara d’appalto, oltre ad affrontare i temi dell’offerta anomale e della decorrenza del termine per ricorrere. La sentenza in esame rileva infatti, come occorra distinguere le offerte migliorative dalle varianti progettuali. Le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni.

Le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione (Cons. Stato, Sez., V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. Stato, 7 luglio 2014, n. 3435; Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853; Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. Stato, Sez. V, 15 gennaio 2019, n. 374). Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza, tuttavia, alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923) e che, invece, non sono ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo (Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Nell’ambito della gara da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è lasciato ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655), anche quanto alla valutazione delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta e la sua efficienza nonché quanto alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. La valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; Cons. Stato, 14 novembre 2017, n. 5258; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 ottobre 2019, n. 6793). Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e, per oggetto, la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2019, n. 1969). La valutazione di congruità deve essere, altresì, “globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono” (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430).

A fronte di censure tecniche numerose e particolarmente complesse circa la qualità tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria, il Giudice amministrativo deve, comunque, svolgere un esame delle stesse al fine di verificare se le queste disvelino “un’abnormità della valutazione, del tutto illogica e/o parziale, o un manifesto travisamento di fatti (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058). In linea di massima deve ammettersi che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi o alle offerte a lui rivolte dagli operatori economici ai quali abbia deciso di subappaltare (entro i limiti di legge) una o più lavorazioni.

Ciò tuttavia a patto che le proposte dei subappaltatori siano a loro volta corredate da giustificazioni, poiché in caso contrario non vi sarebbe alcuna garanzia in ordine alla congruità dei prezzi da costoro praticati e si sottrarrebbe una parte della prestazione (quella subappaltata) al vaglio di sostenibilità da parte della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4537). Tale principio si riferisce chiaramente ai casi in cui il ribasso sia giustificato dai preventivi o dalle offerte rivolte all’operatore economico e non alla diversa ipotesi in cui, al contrario, l’operatore non giustifichi il ribasso sulla base delle capacità dei subappaltatori ma sulle proprie capacità organizzative.

In caso di comunicazione dell’aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria (o non sia accompagnata dall’allegazione dei verbali di gara), e comunque, in ogni caso in cui si renda indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni di preferenza, l’impresa concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura.

Alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella causa C-161/13) il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 592; Cons. Stato, V, 10 febbraio 2015, n. 864). La dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5 – quater D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal richiamato comma 2 dell’art. 76 D.Lgs. n. 50 del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato.

Qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; Cons. Stato, III, 22 luglio 2016, n. 3308; Cons. Stato, V, 7 settembre 2015, n. 4144; Cons. Stato, III, 10 novembre 2011, n. 5121).

La comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art. 76, comma 5, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento all’albo pretorio della stazione appaltante per l’espresso riferimento dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., alla “ricezione della comunicazione”, ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4442; Cons. Stato, V, 23 novembre 2016, n. 4916). Anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione dell’art. 76, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016, per la regola generale di cui all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito “piena conoscenza” dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non si accompagnata dall’acquisizione di tutti gli atti del procedimento (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5813; Cons. Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4442; Cons. Stato sez. V, 2017, n. 1953; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7387).

Esito:

rigetta il ricorso introduttivo e dichiara irricevibile il ricorso per motivi aggiunti.

Riferimenti normativi:

Art. 76, commi 2 e 5 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Art. 79, comma 5 quater, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Tar Lombardia, sez. II, sentenza 7 febbraio 2020, n. 272