Gara pubblica: i partecipanti non possono opporsi alla richiesta di accesso agli atti

La partecipazione di una impresa ad una gara ad evidenza pubblica comporta la rinuncia dei partecipanti a formulare riserve o opposizioni all’accesso agli atti da parte dei soggetti interessati. Lo stabilisce il Tar della Basilicata con l’ordinanza n. 727, del 2 ottobre 2019.

Il Tar della Basilicata con l’ordinanza n. 727, del 2 ottobre 2019, nell’accogliere il ricorso di una SRL nei confronti della stazione appaltante, ha legittimato la richiesta della partecipante ad accedere agli atti della ditta aggiudicataria della gara, ad evidenza pubblica.

Il caso

Nella Camera di Consiglio del 2 ottobre 2019 dopo il deposito dei documenti da parte della stazione appaltante riguardanti:

1) gli atti di indizione della gara, compreso la lettera invito; 2) l’atto di nomina della Commissione e verbale della seduta pubblica del 19 marzo 2019; 3) la proposta e l’impugnato provvedimento di aggiudicazione; 4) la dichiarazione di sopravvenuta efficacia dell’aggiudicazione e sua comunicazione ai partecipanti alla procedura negoziata in esame; 5) l’offerta economica dell’ATI aggiudicataria, la SRL ricorrente ha posto una istanza di accesso alla “documentazione di gara” ed ai “verbali di gara ed i relativi allegati”, con la quale ha chiesto di visionare anche la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica, presentate dall’ATI aggiudicataria.

La stazione appaltante ha posto il suo diniego di accesso alla visione degli atti; secondo la SRL ricorrente tale diniego è da considerarsi illegittimo considerate le esigenze di difesa e di generale apertura alle possibilità di vedere gli atti del procedimento di gara.

Va evidenziato che la gara in questione riguardava l’assegnazione del servizio di conduzione, manutenzione, raccolta, trasporto e conferimento rifiuti dell’impianto di depurazione di una città della Regione Basilicata.

Si ricorda che l’art. 22, c. 1, lett b), della legge n. 241/90, nel testo novellato dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso” e che il successivo comma terzo, prevede che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all’art. 24 c. 1, 2, 3, 5 e 6”; mentre l’art. 24, c. 7, della stessa legge 241/90, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

In sostanza ai sensi del suesposto art. 24, c. 7, l’accesso va garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale”.

La sentenza del Tar

Il Tar ritiene che le motivazioni della SRL ricorrente siano corrette.

I giudici di prime cure evidenziano che nell’ambito di tutti i procedimenti di evidenza pubblica non sussiste alcuna esigenza di tutelare la riservatezza dei singoli candidati, in quanto tali procedure risultano caratterizzate da una competizione e da un giudizio di relazione fra tutti i concorrenti, i quali, partecipando alla selezione, deve ritenersi che abbiano implicitamente già acconsentito all’accesso dei loro elaborati, che, peraltro, una volta acquisiti nell’ambito del procedimento amministrativo, escono dalla sfera giuridica personale dei concorrenti, i quali perciò non assumono più la veste di controinteressati al diritto di accesso.

Il Tar evidenzia che, ai sensi dell’art. 53, comma 5, lett. a), D.Lg.vo n. 50/2016, cd. Codice dei contratti pubblici, nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici sono esclusi dal diritto di accesso “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, per cui da tale norma si desume agevolmente che deve essere senz’altro consentito l’accesso alla documentazione amministrativa ed all’offerta economica, mentre possono essere sottratte all’accesso esclusivamente le parti delle offerte tecniche, caratterizzate dal regime di segretezza di cui all’art. 98 D.Lg.vo n. 30/2005, in quanto può nuocere al patrimonio aziendale soltanto:

– la divulgazione e/o diffusione di “disegni e modelli” ex artt. 31- 44, – le “invenzioni” ex artt. 45-81 o “modelli di utilità” ex artt. 82-97 D.Lg.vo n. 30/2005 oppure di “segreti tecnici e/o commerciali” non “facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore” e che sono sottoposti “a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”, dalla cui conoscenza può derivare un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato di riferimento e/o può avvantaggiare ingiustificatamente i concorrenti in vista della partecipazione ad altre gare di oggetto analogo.

Le conclusioni

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso della SRL e ordina al Dirigente della Direzione Appalti della stazione appaltante di consentire alla SRL ricorrente la visione e l’estrazione di copia anche della documentazione ammnistrativa e dell’offerta tecnica, presentate dall’ATI aggiudicataria.

Riferimenti normativi:

Art. 22, c. 1, lett b), della legge n. 241/90

Art. 53, comma 5, lett. a), D.Lg.vo n. 50/2016

Tar Basilicata Sentenze n. 246, del 22.3.2017

Tar Basilicata Ordinanze n. 59, del 6.6.2018, n. 15 del 28.1.2016 e n. 182 del 2.10.2013

Tar Basilicata, sez. I, ordinanza 2 ottobre 2019, n. 727