Gare di appalto telematiche: le conseguenze del malfunzionamento del sistema informatico

Nelle gare in cui l’offerta deve essere necessariamente presentata in via digitale, il rischio inerente alle modalità di trasmissione telematica della domanda di partecipazione, deve essere posto a carico della stazione appaltante, che unilateralmente dispone la modalità telematica, imponendola ai concorrenti. Conseguentemente, secondo la sentenza n. 977/2019 del T.A.R. Lecce, qualora sia impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione dell’offerta sia stata impedita o danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio deve ricadere sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara.

La questione

Il T.A.R. pugliese ribadisce nella sentenza in esame il principio secondo cui nelle procedure gare di appalto in cui l’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante o prescritta dalla legge, è quella telematica, il malfunzionamento del sistema informativo che permette la presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente, che non ha margine di scelta, nè ha il controllo degli apparati di cui si avvale la stazione appaltante.

Infatti, come indicato nel precedente del T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 9 gennaio 2019, n. 40, nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara.

Ciò vale anche nel caso in cui le cause del malfunzionamento del sistema (ovverosia le ragioni per le quali la domanda non sia stata accettata dal sistema) rimangano ignote, venendo posto a carico della stazione appaltante il rischio della mancata dimostrazione delle ragioni dell’omessa ricezione dell’offerta da parte del sistema, una volta che il concorrente dimostra di averla presentata, rispettando le modalità di presentazione.

Nel precedente del T.A.R. milanese era stato un rallentamento della piattaforma telematica su cui dovevano essere caricate le offerte in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse, la cui causa era rimasta ignota. La circostanza è stata ritenuta idonea a giustificare la riapertura del termine di presentazione delle offerte, in applicazione del disposto dell’art. 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50/2016

Il caso

Nel caso trattato dal T.A.R. salentino è stato impugnato il diniego dell’istanza di riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, formulata da un concorrente di una gara di appalto in forma telematica che non era riuscito a completare la procedura di invio dell’offerta a causa di problemi informatici.

In particolare, dagli atti del giudizio è emerso che l’interessato aveva iniziato e portato regolarmente avanti, in tempo utile rispetto al termine di scadenza per la presentazione dell’offerta, la procedura di caricamento in rete della documentazione relativa alla gara, non riuscendo tuttavia, a concludere l’operazione mediante apposizione della firma digitale, in quanto la piattaforma telematica ha generato un pop-up con la dicitura: “si stanno per cancellare tutti i file”.

Il medesimo interessato ha tentato più volte di completare la procedura telematica prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle domande senza riuscirvi.

Non è stata, tuttavia, individuata l’esatta causa dell’occorsa e situazione di “stallo telematico”. Non è risultata, al tempo stesso, dimostrata l’imputabilità della mancata accettazione della domanda all’interessato, nel senso che non è stata prodotta alcuna evidenza che l’offerente abbia commesso un errore nel caricamento dei vari files o abbia effettuato una operazione di modifica dei dati originariamente immessi. In particolare, l’ipotesi dell’errore da parte del ricorrente, formulata l’Amministrazione ha in sede difensiva, non ha trovato rispondenza in alcun elemento oggettivo ma è risultata affidata a mere congetture fondate per lo più sulle Linee Guida di utilizzo del portale EmPULIA utilizzato per la procedura di gara.

La soluzione del T.A.R. leccese

Il T.A.R. leccese, anche sulla scorta di precedenti giurisprudenziali, rileva a livello generale un principio di strumentalità dello strumento informatico rispetto all’attività dell’amministrazione, indicando come “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti” (Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481).

Viene, inoltre, specificato che “dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 e art. 6 L. n. 241/1990)” (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 28 luglio 2015, n. 1094).

La sentenza in esame ribadisce, quindi, il principio secondo cui nelle gare espletate con l’utilizzo di procedure informatiche, nelle quali l’offerta deve essere necessariamente presentata in via digitale, il rischio inerente alle modalità di trasmissione telematica della domanda di partecipazione deve essere posto a carico della stazione appaltante, che unilateralmente dispone la modalità telematica, imponendola ai concorrenti. Conseguentemente, qualora sia impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione dell’offerta sia stata impedita o danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio deve ricadere sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 9 gennaio 2019, n. 40)

Nel caso di specie, non è stata accertata la causa del malfunzionamento del sistema telematico e tale situazione deve essere, quindi, accollata alla stazione appaltante che ha bandito, organizzato e gestito la gara (Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481), in modo che si rivela illegittimo l’atto con cui la stessa ha negato la richiesta formulata dall’interessato che aveva chiesto di essere rimesso in termini per presentare l’offerta.

In sostanza, l’Amministrazione nel caso di l’utilizzo delle forme telematiche nelle gare d’appalto dovrà accollarsi il rischio del malfunzionamento del sistema e, in caso di mancata ricezione dell’offerta, avrà l’onere di dimostrare l’imputabilità di ciò all’offerente, che non ha rispettato le corrette modalità di invio. D’altro canto, l’utilizzo delle modalità telematiche comporta dei non indifferenti vantaggi in termini di “integrità” della procedura, consentendo di tracciare le operazione di apertura dei file contenenti le offerte e i documenti di gara e l’immodificabilità degli stessi, in tal modo, assicurando, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche (Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; T.A.R. Sardegna, sez. 1, 23 ottobre 2017 n. 665).

Esito:

accoglie il ricorso

Riferimenti normativi:

Art. 6 L. n. 241/1990

Art. 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50/2016

Art. 46 D.Lgs. n. 163/2006

T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, sentenza 10 giugno 2019, n. 977