Offerta economica, per errore, nella busta della documentazione amministrativa: il concorrente va escluso

Va escluso l’operatore economico che, per proprio errore, nell’ambito di una RDO sul MePA, ha inserito l’offerta economica (percentuale di ribasso) nella busta amministrativa (c.d. “busta A”), rendendo in tal modo edotta la commissione e le parti presenti di un dato che doveva, in quella prima fase, rimanere obbligatoriamente segreto, in omaggio al principio di segretezza. Lo ha stabilito la Sezione II del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Cagliari, con la sentenza n. 604, pubblicata 3 luglio 2019.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI:
Conformi:	Cons. Stato 24 gennaio 2019, n. 612 Tar Puglia, Bari, Sez. I, 17 marzo 2018, 373
Difformi:	Non si rinvengono precedenti

Il caso

La vicenda controversa riguarda una procedura evidenziale, retta dal criterio di aggiudicazione del massimo ribasso, per l’affidamento del servizio di gestione del ciclo globale delle contravvenzioni derivanti dall’attività del servizio di Polizia Locale di un Comune sardo, per tre anni (36 mesi) tramite RDO sulla piattaforma telematica MEPA.

Il gestore uscente del servizio ha partecipato al confronto competitivo. Tuttavia è stato escluso dalla gara a causa dell’inserimento dell’offerta economica nella busta della documentazione amministrativa (i.e.con indicazione della percentuale di ribasso proposta).

La disposta esclusione è stata censurata dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale, al quale è stato chiesto l’annullamento del provvedimento negativo nonché, in subordine, dell’intera selezione.

Secondo l’impresa ricorrente, da un lato, l’esclusione sarebbe risultata illegittima in base alla irrilevanza del (pur inappropriato) inserimento in busta amministrativa del ribasso economico, e ciò tenuto conto dell’assenza di discrezionalità (tecnica) nella valutazione degli operatori proprio quando viene fatta applicazione di siffatto criterio (i.e. valutazione del mero ribasso percentuale presentato).

Sotto altro versante, ed in via eminentemente subordinata, il ricorrente ha contestato, alla luce della tipologia di servizio messo a gara, la scelta, operata dall’Amministrazione, del criterio di aggiudicazione del massimo ribasso in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il Comune, oltre ad evidenziare talune carenze della procura conferita al difensore della ricorrente (dato che risulterà essere dirimente in sede decisionale) ha resistito chiedendo il rigetto delle prospettazioni sopra. In particolare, relativamente al secondo aspetto (scelta del criterio di aggiudicazione) l’Amministrazione territoriale ha sottolineato (i) l’appropriatezza del criterio in relazione al livello di difficoltà della gara d’interesse e (ii) la piena continuità con la precedente selezione che ebbe a premiare propria la ricorrente (ora gestore uscente).

Esclusione “doverosa”, in disparte la discrezionalità

Ebbene, i giudici amministrativi, nel respingere il ricorso per motivi di rito (la procura conferita al difensore della ricorrente è stata assunta indeterminata e non sanabile), ha confermato la piena legittimità dell’esclusione disposta dall’Amministrazione.

Secondo il Tar, infatti, la ricorrente sarebbe stata (doverosamente) esclusa dalla gara in quanto, per proprio errore, ha inserito l’offerta economica (percentuale di ribasso) nella busta amministrativa.

In tal modo – ha spiegato il Collegio – la ricorrente ha edotto la commissione giudicatrice e le parti presenti di un dato che doveva, in quella prima fase, rimanere obbligatoriamente segreto. In effetti – si precisa – “solo nella seconda fase, dopo l’ammissione di tutti i concorrenti in regola con la documentazione, avrebbero dovuto essere aperte le relative offerte economiche”.

In merito alla regola generale appena richiamata, il Tar tiene a sottolineare l’irrilevanza della (solo apparente) discrezionalità (tecnica) in seno all’applicazione del criterio del prezzo più basso.

Nelle parole del Collegio: “la circostanza che, con l’applicazione del solo criterio del “ribasso”, non vi sarebbe esplicazione di alcuna discrezionalità nella decisione finale (il che renderebbe irrilevante la conoscenza “anticipata” di un dato oggettivo), non è argomentazione convincente in quanto non è ammissibile “confondere” elementi attinenti alle due fasi, anche perché, potenzialmente, potrebbero sussistere riflessi sulle decisioni di ammissioni/esclusioni da parte della Commissione.

Ed, in ogni caso, la posizione di parità fra concorrenti è stata oggettivamente turbata da un elemento estraneo, con violazione dei basilari principi che la legislazione impone in materia di gare pubbliche.

Criterio di aggiudicazione “adeguato” rispettp all’oggetto della procedura

Il ricorso viene cassato anche sotto il profilo della scelta in sé del criterio di aggiudicazione.

Qui il Tar – a prescindere dall’effettiva sussistenza, in concreto, di interesse della ricorrente – ha ritenuto che “l’affidamento del servizio di gestione del ciclo globale delle contravvenzioni del servizio di Polizia Locale del Comune” non fosse tale, in termini di complessità e difficoltà, da richiedere l’elaborazione di “offerte tecniche” da parte degli aspiranti all’aggiudicazione del servizio.

Si trattava – spiega la sentenza – di servizio già elaborato e collaudato (svolto con dotazioni informatiche personalizzabili dall’aggiudicatario), che non richiedeva integrazioni o modifiche (con garanzia del risultato), con netta prevalenza dell’aspetto economico di risparmio delle risorse pubbliche.

La decisione del TAR

In base alle considerazioni sopra sintetizzate, il Tar ha rigettato il ricorso per l’effetto confermando l’esclusione dalla procedura e i correlati esiti, con condanna alla refusione delle spese di lite a carico della ricorrente.

Riferimenti normativi:

D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici)

Tar Sardegna, sez. II, sentenza 3 luglio 2019, n. 604