Oneri di sicurezza aziendale e soccorso istruttorio, Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia

Non può disporsi l’automatica esclusione dalla gara di un’impresa che non ha indicato separatamente nell’offerta i costi della manodopera, così come previsto dall’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, nel caso in cui sussistono le condizioni ipotizzate dalla Corte di Giustizia U.E. nella sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, ossia allorquando la modulistica di gara predisposta dalla stazione appaltante non consente di inserire i costi della manodopera nell’offerta economica. Lo stabilisce il Consiglio Giustizia Amministrativa Sicilia, sez. Giurisd., sentenza 7 gennaio 2020, n. 19.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con la sentenza 7 gennaio 2020, n. 19, ha chiarito come, nel caso in cui la modulistica di gara predisposta dalla stazione appaltante non consenta di inserire i costi della manodopera nell’offerta economica viene a configurarsi una situazione di obiettiva ambiguità e comunque di poca chiarezza rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo; con la conseguenza che deve ritenersi giustificata, in tale evenienza, la possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Analisi del caso

Un ente regionale per il diritto allo studio universitario indiceva una gara per l’affidamento del servizio di portierato/reception presso le residenze universitarie per la durata di tre anni.

All’esito della procedura, la società quarta classificata insorgeva dinanzi al T.A.R. stigmatizzando l’aggiudicazione disposta nei confronti dell’impresa prima classificata, nonché la mancata esclusione dalla procedura delle società collocatesi al terzo e quarto posto. A tale ultimo riguardo, in particolare, rilevava come le stesse avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per non aver indicato espressamente nelle proprie offerte economiche i costi della manodopera.

Il T.A.R., soffermatosi sulla censura riguardante le società classificatesi al terzo e quarto posto della graduatoria, la riteneva non meritevole di accoglimento.

Ricordava, difatti, come la Corte U.E., di recente intervenuta sulla questione, dopo aver chiarito che i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non risulti specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione, aveva precisato che se tuttavia le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice (sentenza 2 maggio 2019, n. 309/18).

Tanto rilevato in termini generali, il G.A. osservava come nel caso di specie la modulistica di gara predisposta dalla stazione appaltante non consentisse di inserire i costi della manodopera nell’offerta economica.

Da qui, il rilevo per cui dovesse ritenersi configurata una situazione di obiettiva ambiguità e comunque di poca chiarezza rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo, riconducibile all’ipotesi prevista dalla Corte di Giustizia nella sopra citata sentenza.

Avverso la sentenza ha proposto appello l’interessata, in sostanza riproducendo le censure fatte valere in primo grado.

La soluzione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto il gravame infondato, dunque confermando la sentenza impugnata.

Ha invero concordato con l’avviso del T.A.R. circa il rilievo per cui nella gara oggetto della controversia dovesse ritenersi configurata la situazione fattuale ipotizzata dalla Corte di giustizia, ossia una legge di gara che non consentiva agli offerenti in modo chiaro di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche.

In particolare, il C.d.S. ha ritenuto che si fosse in presenza di quella condizione (documentazione che non prevede l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera) che, creando una situazione di impossibilità e confusione per il candidato a indicare il costo del lavoro, attribuisce all’Amministrazione, nell’interpretazione della Corte di Giustizia, il potere di accordare la facoltà di sanare la propria posizione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice.

I precedenti e i possibili impatti pratico-operativi

Il tema concernente l’individuazione delle conseguenze ricollegabili alla mancata indicazione, nelle offerte, degli oneri di sicurezza interni ha dato vita, nella vigenza del previgente codice degli appalti pubblici a un ampio dibattito, caratterizzato dall’intervento di tre pronunce dell’Adunanza plenaria, a distanza di poco tempo l’una dall’altra, nonché da ordinanze di rimessione alla Corte U.E.. La quaestio si è poi riproposta anche con riferimento all’assetto normativo al riguardo delineato dal nuovo codice, che pure ha sancito, al comma 10 dell’art. 95, con disposizione applicabile tanto ai contratti di appalto per lavori quanto a quelli aventi a oggetto servizi e forniture, che nell’offerta economica l’operatore indichi i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. L’ultimo approdo al riguardo è rappresentato dalla pronuncia della Corte U.E. richiamata dalla sentenza qui rassegnata, con la quale si è chiarito che i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non risulti specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. La Corte U.E., nondimeno, non ha mancato di precisare che se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’Amministrazione aggiudicatrice.

Orbene, la questione affrontata dalla sentenza innanzi ripercorsa offre lo spunto per un breve riepilogo circa gli elementi ch’è necessario siano presenti nelle offerte di gara.

Elementi offerta di gara (tecnica/economica)

Sottoscrizione

Elementi prescritti dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato d’oneri.

Elementi essenziali per identificare l’offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono.

Consiglio Giustizia Amministrativa Sicilia, sez. Giurisd., sentenza 7 gennaio 2020, n. 19