Requisiti eccessivi rispetto all’importo di gara? la stazione appaltante non può richiederli

Risulta irragionevole, oltre che in contrasto con i principi di massima partecipazione alla gara, la clausola che prevede tra i requisiti di capacità economica e finanziaria, il possesso del pareggio di bilancio negli ultimi tre esercizi atteso che il pareggio di bilancio di per sé, non può automaticamente esprimere un giudizio negativo sulla solidità patrimoniale e finanziaria di un’impresa. Lo stabilisce il Tar Sicilia, sentenza 2 dicembre 2020, n. 2712.

La stazione appaltante non può richiedere dei requisiti di capacità economica e finanziaria sproporzionati rispetto all’importo posto a base di gara, realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto dell’appalto; il TAR della Sicilia ha accolto il ricorso di una società avverso il bando di gara della stazione appaltante.

Il ricorso

Con bando inviato alla GUUE nell’agosto 2020, la stazione appaltante ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto la fornitura a noleggio quinquennale di apparecchiature ecotomografiche da destinare a diverse UU.OO. della stessa stazione appaltante, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo.

La società è ricorsa al TAR sostenendo, per la parte che interessa il presente commento, che la lex di gara sarebbe illegittima nella parte in cui all’art. 6.3 del Disciplinare richiede, ai fini della partecipazione, un “fatturato specifico degli ultimi tre esercizi (2016-2017-2018) realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto della gara” unitamente alla ulteriore richiesta che detto “fatturato specifico, annuo, non sia inferiore a Euro 350.000,00”: la previsione di un fatturato specifico realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto di gara sarebbe contraria ai principi di proporzionalità, ragionevolezza, tutela della concorrenza nonché al principio di equivalenza. In particolare , sostiene la ricorrente, la stazione appaltante in violazione del comma 5, dell’art. 83 del Codice degli appalti, non avrebbe fornito una specifica motivazione circa la previsione del requisito del fatturato e, in considerazione del superamento della soglia del doppio del valore posto a base di gara, non avrebbe fornito motivazioni relative a rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento.

La sentenza del Tar

Il Tar della Sicilia ritiene che il ricorso sia fondato. Il Tar premette che la giurisprudenza amministrativa riconosce alle amministrazioni appaltanti un’ampia discrezionalità nella predisposizione delle clausole dei bandi di gara con la precisazione che la necessaria libertà valutativa di cui dispone la P.A. appaltante, nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità tecnica che alla stessa compete in sede di predisposizione della lexspecialis della gara, deve pur sempre ritenersi limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari nell’espletamento delle procedure di gara, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa.

Posto che l’art. 1 del Disciplinare prevedeva che “L’aggiudicazione avverrà per singolo lotto” (e che dunque era consentito alle imprese concorrenti presentare offerte per un singolo lotto (ovvero per più lotti in gara), ad avviso del Tar risulta manifestamente sproporzionata e irragionevole la prescrizione che richiede, ai fini della partecipazione, un fatturato specifico degli ultimi tre esercizi (2016-2017-2018) realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto della gara unitamente all’ulteriore richiesta che detto fatturato specifico, annuo, non sia inferiore a Euro 350.000,00.

Con riferimento ai requisiti di capacità economica e finanziaria, il comma 4, dell’art. 83 del Codice prevede che “Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b), le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere: a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto (…)”.

La richiesta di un fatturato specifico realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto di gara è illegittima perché limitando la partecipazione ai soli concorrenti in grado di dichiarare il possesso di un fatturato ad hoc per la fornitura di apparecchiature ecotomografiche, introduce un requisito eccessivamente restrittivo rispetto al fatturato minimo nel settore di attività oggetto di appalto che, nella specie, riguarda i sistemi e le apparecchiature di diagnostica per immagini.

Ciò risulta, osserva il Tar, in contrasto con la ratio sottesa alla norma posta al comma 2, dell’art. 83, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (“I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”) oltre che con i principi di massima partecipazione e concorrenza e con la pacifica giurisprudenza secondo cui “il fatturato rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza è quello realizzato “nel settore oggetto della gara”, e non esclusivamente nei servizi identici o coincidenti con quelli nominalmente richiamati negli atti della procedura concorsuale” .

È, altresì, illegittima la ulteriore richiesta che il fatturato specifico non sia inferiore a Euro 350.000,00 in quanto eccede il limite del doppio dell’importo posto a base di gara con riferimento a tutti i lotti in gara fissato dal citato art. 83 là dove prevede, al comma 5, che “Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara”.

Peraltro il citato comma 5, dell’art. 83, nel caso di gara suddivisa in lotti, prevede che “il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente”.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha richiesto un fatturato specifico non sia inferiore a Euro 350.000,00 senza indicare le specifiche ragioni in base alle quali è stata prevista una soglia così elevata di fatturato specifico.

Per le stesse ragioni risulta illegittima la richiesta che l’operatore dimostri di possedere un fatturato globale d’impresa riferito agli ultimi tre esercizi finanziari (2017-2018-2019) per ciascun esercizio, pari all’importo posto a base d’asta quinquennale, dunque pari a Euro 1.350.000,00.

La sentenza

In conclusione il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia accoglie il ricorso e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Riferimenti normativi:

Art. 83, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016

Tar Sicilia, sez. II, sentenza 2 dicembre 2020, n. 2712