Soccorso istruttorio nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale

Nel regime del vecchio codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, l’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale da parte dell’impresa concorrente, in mancanza di esplicita disposizione in tal senso della legge di gara, poteva dare luogo all’applicazione del soccorso istruttorio. Lo stabilisce il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 29 aprile 2019 n. 2734.

La sentenza in esame torna sui temi dell’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale e del soccorso istruttorio nel regime del vecchio codice degli appalti, indicando gli sviluppi dei termini della questione nel panorama normativo vigente del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, la decisione in questione rileva che la questione della mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza e dell’ammissibilità del soccorso istruttorio per impedire la sanzione dell’esclusione dell’impresa offerente è stata risolta dalla richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 20 del 2016, affermando che il beneficio del soccorso istruttorio si giustifica per le gare indette prima dell’entrata in vigore del Codice del 2016, in quanto nell’ordinamento nazionale mancava una norma che, in maniera chiara e univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza.

In tale situazione normativa, il soccorso istruttorio risponde quindi all’esigenza di assicurare il rispetto dei princìpi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento, di trasparenza, proporzionalità e par condicio (come d’altronde ritenuto già dalla Corte di Giustizia, con la sentenza 2 giugno 2016, in causa C-27/15, nonché con l’ordinanza 10 novembre 2016, in causa C-140/16, entrambe con riferimento alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

La questione si è riproposta dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ma soltanto in riferimento alle gare disciplinate dal nuovo codice dei contratti pubblici (quindi, dalla direttiva sopravvenuta 2014/24/UE) e soltanto perché quest’ultimo contiene una disposizione (l’articolo 95, comma 10) la quale enuncia espressamente l’obbligo di indicare in modo separato i costi per la sicurezza aziendale e quelli per la manodopera.

Il mutato quadro normativo nazionale ha fatto perciò ritenere che sia venuta meno “la ragione (unica) che aveva indotto l’Adunanza plenaria (con la sentenza n. 19 del 2016) ad ammettere il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione di tali costi da parte del concorrente”; con la conseguenza che per le gare regolate dal d.lgs. n. 50 del 2016, l’art. 95, comma 10, impone l’esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all’obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che tale concorrente possa invocare il beneficio del c.d. soccorso istruttorio (così da ultimo Cons. Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2019, n. 1, con la quale si è altresì ritenuto di formulare alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. il seguente quesito interpretativo pregiudiziale: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”; quesito, già avanzato in riferimento alle medesime norme del nuovo codice dei contratti pubblici dal T.a.r. del Lazio, con l’ordinanza n. 4562/2018pubblicata il 24 aprile 2018.

Risulta espressamente affermato, non solo nel precedente dell’Adunanza Plenaria n. 20 del 2016, ma anche nella motivazione della più recente decisione dell’Adunanza Plenaria appena richiamata (n. 1 del 2019, seguita dalle analoghe decisioni n. 2 e n. 3 del 2019), che, in caso di omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale da parte dell’impresa concorrente, in mancanza di esplicita disposizione in tal senso della legge di gara, resta ferma l’ammissibilità del soccorso istruttorio, per le gare regolate dal d.lgs. n. 163 del 2006.

Esito:

conferma T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. I, n. 2237/2016

Riferimenti normativi:

d.lgs. n. 50 del 2016

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 29 aprile 2019, n. 2734