Principio di Rotazione e gare sotto soglia,la parola al TAR

Il principio di rotazione non impone il mancato invito o l’esclusione del precedente affidatario laddove le procedure semplificate previste dall’art. 36, comma 2, del D.Lgs 50/2016, individuino gli operatori economici non per scelta da elenchi o da inviti diretti, ma a seguito della pubblicazione di avvisi pubblici per invitare a manifestare l’interesse a successivi inviti a presentare offerte. Lo stabilisce il Tar Sardegna, sez. II, sentenza 2 gennaio 2020, n. 8.

Il Tar della Sardegna con la sentenza n. 8, del 2 gennaio 2020, ha respinto il ricorso di una cooperativa sociale ONLUS; per i giudici amministrativi nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante (il Comune) non è stata compiuta alcuna scelta discrezionale “a monte”, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere; il Comune ha legittimamente operato avviando una iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico”, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta “a tutte” le Società cooperative di tipo “B”, senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata.

Il contenzioso

Con deliberazione del maggio 2019 un Comune prevedeva di continuare l’attività dei c.d. ‘Cantieri verdi’ (per il triennio 2019-2021) istituiti, ai sensi dell’art. 29, comma 36, della L.R. n. 5/2015, a scopi occupazionali in favore dei lavoratori percettori di ammortizzatori sociali.

La Giunta comunale delegava al Servizio degli Affari Generali l’avvio delle fasi preliminari volte alla programmazione dell’attività, tra cui la ricerca di idonea cooperativa di tipo B per l’affidamento e la gestione dei soggetti da impiegare nei cantieri.

L’Amministrazione, con una propria determinazione del maggio 2019, dava avvio ad una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. 50/2016, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Veniva pubblicato dal Comune, nell’Albo Pretorio, online la determinazione di pubblico “avviso per la manifestazione di interesse”, da parte di Cooperative sociali di tipo “B”, alla partecipazione ad una procedura negoziata ai sensi degli articoli 36, comma 2 lett. b) e 7 del d.lgs. 50/2016 per l’avvio e realizzazione di “Cantieri verdi” per il triennio 2019 – 2020 – 2021.

Nel rispetto di tale termine aderivano all’avviso pubblico (solamente) cinque operatori economici (necessariamente Cooperative sociali).

Tali Cooperative sono state poi (tutte) invitate dal Comune, a preparare e depositare i propri progetti-offerte e le relative proposte economiche entro le ore 12 del 13/06/2019.

A causa di errori materiali che non avevano consentito di far pervenire la comunicazione a tutti gli invitati, l’Amministrazione Comunale ha dovuto disporre la sospensione della procedura.

Nel luglio 2019 venivano aperte le buste ed esaminate dall’Amministrazione le offerte, con redazione del verbale e della graduatoria provvisoria e con individuazione nei confronti di una cooperativa come aggiudicataria provvisoria.

In questo contesto la ricorrente, una cooperativa sociale ONLUS, veniva a conoscenza del risultato di gara e delle generalità dei partecipanti.

La Cooperativa ONLUS inoltrava al Comune istanza di autotutela per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, richiamando, in particolare, la normativa inerente il “principio di rotazione” degli incarichi, sostenendo che la Cooperativa aggiudicataria non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto “assegnataria uscente” per il medesimo e/o analogo servizio.

L’istanza veniva respinta dal R.U.P. con nota motivata del luglio 2019.

La società cooperativa ONLUS ha impugnato l’atto davanti al Tar.

La sentenza del Tar

Il themadecidendum attiene a una gara svoltasi presso il Comune nelle forme di una “procedura negoziata sotto soglia comunitaria disciplinata dal d.lgs. 50/2016 all’articoli 36, comma 2 lett. b) e 7”.

Lamenta la ricorrente che, in violazione dell’art. 36 Codice 50/2016, non sarebbe stato rispettato dall’Amministrazione il “principio di rotazione”, che dovrebbe garantire un sostanziale avvicendamento delle imprese invitate.

L’oggetto dell’appalto era costituito dai seguenti servizi : “affidamento del servizio di gestione e realizzazione di un cantiere occupazionale, i cui elementi descrittivi di dettaglio sono i seguenti: 1) prevenzione diffondersi discariche abusive; 2) prevenzione incendi; 3) manutenzione verde pubblico; 4) realizzazione di piccoli interventi di manutenzione ordinaria e pulizia degli edifici comunali; 5) pulizia marciapiedi e strade; 6) attività di manutenzione e pulizia di aree verdi”.

La parte ricorrente evidenzia che la Società Cooperativa aggiudicataria era, in precedenza, risultata già affidataria di servizi rientranti nella stessa categoria e/o tipologia.

Da ciò la ricorrente fa discendere la supposta violazione del “principio di rotazione” che governa le procedure negoziate sotto soglia comunitaria.

Per il Tar il ricorso è infondato.

Il “principio di rotazione” è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate”, alle quali , solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”.

L’esigenza di garantire una “rotazione” degli operatori economici aggiudicatari risponde, ad una pluralità di interessi.

Innanzitutto il “principio di rotazione” è posto a presidio dei principi fondanti l’azione amministrativa, che deve rispettare i principi di cui all’art. 97 Costituzione.

L’aggiudicazione “reiterata” di contratti pubblici, in favore del medesimo operatore economico, può implicare, in questa soglia di contratti, un contrasto con l’interesse pubblico.

L’affidamento di opere e servizi al medesimo operatore economico, in forza di ripetuti “inviti”, determinerebbe la creazione di posizioni privilegiate, in spregio al principio di imparzialità, con violazione del principio di rotazione previsto dal legislatore.

Il mancato rispetto del principio di rotazione avrebbe, come conseguenza, il consolidamento di una posizione di rendita dell’operatore economico, che potrebbe così vantare un rapporto “preferenziale” con la stazione appaltante.

Il che determinerebbe un grave pregiudizio del principio di concorrenza, in quanto l’operatore “reiterato aggiudicatario” risulterebbe operare in una quota di mercato “selezionata”.

Il Tar osserva che occorre , sul punto, approfondire quale è, nello specifico, il peculiare contesto entro il quale il principio di rotazione risulta essere obbligatorio.

Tale principio è applicabile negli appalti “sotto soglia” comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale.

L’applicazione di questo principio tutela l’avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti.

In sostanza il principio di rotazione opera (e deve operare) nelle “procedure negoziate” in cui l’amministrazione appaltante “non” consente, alla fonte, la partecipazione da parte di “tutti” gli imprenditori alla gara, ma solo ad una parte “selezionata”, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti).

La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito.

L’invito diviene espressione di discrezionalità della PA in ordine alla “scelta” di quali operatori da ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico.

In tale contesto (e solo in tale contesto) la sussistenza di una “selezione ristretta” dei soggetti da invitare implica che , qualora nella rosa vi sia anche l’operatore uscente (con pretermissione di altri), scatta la tutela del principio di rotazione, per garantire l’avvicendamento.

Il “persistente” invito rappresenta un “favor” nei confronti del precedente aggiudicatario, con vulnus degli interessi pubblici e privati. In tal caso opera il sistema di tutela della garanzia del “principio di rotazione”.

Ma il caso in esame non rientra in tale fattispecie normativa, delineata nell’articolo 36, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 50/2016.

Il Tar osserva che nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante (il Comune) non è stata compiuta alcuna “scelta discrezionale” “a monte”, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere.

Il Comune ha avviato una iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico”, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta “a tutte” le Società Cooperative di tipo “B”, senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata.

La pubblicazione dell’Avviso rendeva possibile “adesione” da parte di tutte le Cooperative sociali interessate, iscritte all’Elenco speciale.

Le Cooperative sociali di tipo B iscritte all’Albo Regionale (come evidenzia la difesa del Comune) sono 565 (Albo aggiornato al 23.04.19) e tutte, potenzialmente, potevano partecipare. Per l’effetto la procedura era da considerarsi indubbiamente “aperta” al mercato.

Ciò esclude che l’Amministrazione abbia esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente e in danno ad altri soggetti aspiranti.

Il Comune ha posto in essere, nella sostanza, una procedura “aperta”, in merito alla quale non può trovare applicazione il meccanismo di “rotazione degli inviti”, in quanto è l’applicazione di tale principio che verrebbe a determinare una reale illegittima lesione della concorrenza.

In conclusione, il Tar ritiene che debba essere rigettata la domanda della ricorrente cooperativa.

Normativa di riferimento:

Articolo 36, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 50/2016

Tar Sardegna, sez. II, sentenza 2 gennaio 2020, n. 8