Oneri di sicurezza interni,il punto del Tar

Non può disporsi l’automatica esclusione dalla gara di un’impresa che non ha indicato separatamente nell’offerta i costi della manodopera, così come previsto dall’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, nel caso in cui la modulistica di gara predisposta dalla stazione appaltante non consenta di inserire i costi della manodopera nell’offerta economica. Lo stabilisce il Tar Sicilia, sez. II, sentenza 31 ottobre 2019, n. 2521.

La sez. II del Tar di Palermo, con la sentenza 31 ottobre 2019, n. 2521, ha chiarito come, nel caso in cui la modulistica di gara predisposta dalla stazione appaltante non consenta di inserire i costi della manodopera nell’offerta economica viene a configurarsi una situazione di obiettiva ambiguità e comunque di poca chiarezza rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo; con la conseguenza che deve ritenersi giustificata, in tale evenienza, la possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Analisi del caso

Un ente regionale per il diritto allo studio universitario indiceva una gara per l’affidamento del servizio di portierato/reception presso le residenze universitarie per la durata di tre anni.

All’esito della procedura, la società quarta classificata è insorta dinanzi al Tar stigmatizzando l’aggiudicazione disposta nei confronti dell’impresa prima classificata, nonché la mancata esclusione dalla procedura delle società collocatesi al terzo e quarto posto. A tale ultimo riguardo, in particolare, ha rilevato come le stesse avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per non aver indicato espressamente nelle proprie offerte economiche i costi della manodopera.

Alla Camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il ricorso è stato trattenuto per la decisione con sentenza in forma semplificata.

La soluzione

Il Tar si è da subito soffermato sulla censura riguardante le società classificatesi al terzo e quarto posto della graduatoria, ritenendola non meritevole di accoglimento.

Ha difatti ricordato che la Corte UE, di recente intervenuta sulla questione, dopo aver chiarito che i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non risulti specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione, ha precisato che se tuttavia le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice (sentenza 2 maggio 2019, n. 309/18).

Tanto rilevato in termini generali, il G.A. ha osservato come nel caso di specie la modulistica di gara predisposta dalla stazione appaltante non consentisse di inserire i costi della manodopera nell’offerta economica.

Da qui, il rilevo per cui doveva ritenersi configurata una situazione di obiettiva ambiguità e comunque di poca chiarezza rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo, riconducibile all’ipotesi prevista dalla Corte di Giustizia nella sopra citata sentenza.

La riscontrata infondatezza del cennato motivo di ricorso ha sollevato il Collegio dall’onere di esaminare le restanti censure, restando in gara, con punteggi superiori a quelli della ricorrente, la seconda e la terza graduata.

Da tutto quanto sopra è scaturito il rigetto del gravame.

I precedenti e i possibili impatti pratico-operativi

Il tema concernente l’individuazione delle conseguenze ricollegabili alla mancata indicazione, nelle offerte, degli oneri di sicurezza interni ha dato vita, nella vigenza del previgente codice degli appalti pubblici a un ampio dibattito, caratterizzato dall’intervento di tre pronunce dell’Adunanza plenaria, a distanza di poco tempo l’una dall’altra, nonché da ordinanze di rimessione alla Corte UE. La quaestio si è poi riproposta anche con riferimento all’assetto normativo al riguardo delineato dal nuovo codice, che pure ha sancito, al comma 10 dell’art. 95, con disposizione applicabile tanto ai contratti di appalto per lavori quanto a quelli aventi a oggetto servizi e forniture, che nell’offerta economica l’operatore indichi i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. L’ultimo approdo al riguardo è rappresentato dalla pronuncia della Corte UE richiamata dalla sentenza qui rassegnata, con la quale si è chiarito che i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non risulti specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. La Corte UE, nondimeno, non ha mancato di precisare che se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’Amministrazione aggiudicatrice.

Orbene, la questione affrontata dalla sentenza innanzi ripercorsa offre lo spunto per un approfondimento in merito alle ulteriori e diverse irregolarità riscontrabili nelle procedure di gara. Si procederà, in particolar modo, a elencare quelle fattispecie oggetto di particolare attenzione da parte della giurisprudenza, avendo cura di indicare, per ciascuna di esse, gli orientamenti sul proposito delineatisi, distinti a seconda della conclusione cui gli stessi giungono, in particolare se in termini di legittimità o, per contro, illegittimità dell’esclusione automatica.

FATTISPECIE	ESCLUSIONE AUTOMATICA	AMMISSIBILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO
Mancata sottoscrizione dell’offerta	L’ipotesi di “mancata sottoscrizione della domanda e dell’offerta da parte del titolare o del legale rappresentante dell’impresa o di altro soggetto munito di poteri di rappresentanza”, attesa la gravità e radicalità dell’effetto escludente, conformemente a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs n. 50 del 2016, deve ritenersi far riferimento alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa” (Tar Liguria, Sezione I, 19 luglio 2019, n. 655). Nelle gare pubbliche, la sottoscrizione dell’offerta deve ritenersi elemento essenziale; la sua assenza, pertanto, deve ritenersi vizio insuscettibile di essere sanato mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio. Di conseguenza deve essere esclusa dalla gara l’impresa partecipante le cui offerte, sia tecnica che economica, relative ai servizi di progettazione, risultano sottoscritte solo dai progettisti, e non anche dal legale rappresentante dalla società, che aveva partecipato alla gara in qualità di concorrente; infatti la sottoscrizione, da parte dei progettisti, non consente di riferire le predette offerte alla società che ha partecipato alla gara la quale, in ipotesi, potrebbe, non avendo appunto firmato l’offerta tramite un suo legale rappresentante, in qualsiasi momento disconoscerne la paternità; del resto deve escludersi che la sottoscrizione di progettisti, privi di poteri di rappresentanza, possa impegnare e vincolare la società che di essi si sia avvalsa (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2017, n. 1975).
Dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere generale		Nelle gare pubbliche l’incompletezza della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali, non attenendo all’offerta tecnica o a quella economica, ma solo al pur necessario corredo documentale, rientra tra le “irregolarità formali essenziali ma sanabili”, per le quali è previsto il soccorso istruttorio (Cons. Stato, Sez. V, 16 ottobre 2017, n. 4788). Risultano essenziali, e pur tuttavia sanabili, le irregolarità concernenti le dichiarazioni del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del Codice dei contratti (Anac, pareri n. 215 e n. 218 del 1° marzo 2017).
Dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere speciale		Deve ritenersi illegittima l’esclusione dell’operatore economico che non ha compilato il campo del DGUE relativo ai requisiti di idoneità professionale senza la previa attivazione del soccorso istruttorio (Anac, pareri n. 685 del 28 giugno 2017 e n. 695 del 05 luglio 2017). Deve ritenersi legittimo il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio per permettere al concorrente la regolarizzazione della dichiarazione dei requisiti di capacità tecnica previsti dalla lexspecialis, fermo restando che la sussistenza del possesso dei requisiti medesimi deve essere verificata al momento fissato dalla legge di gara quale termine per la presentazione dell’offerta (Anac, parere n. 54 del 1° febbraio 2017).
Avvalimento	L’avvalimento che riguardi sia il requisito della capacità economico-finanziaria (i.e. il fatturato del triennio) sia un requisito tecnico-professionale richiede l’impegno dell’ausiliaria a eseguire direttamente i servizi per cui le sue capacità sono richieste, pena la difformità rispetto allo schema legale di cui all’ art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, il quale impone che l’impresa ausiliaria si assuma l’obbligo dell’esecuzione in proprio della prestazione oggetto dell’avvalimento; né una simile lacuna del contratto di avvalimento è colmabile attraverso il soccorso istruttorio, trattandosi di assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità della dichiarazione (Tar Lazio, Latina, Sez. I, 30 maggio 2019, n. 401). L’aggiudicazione di una gara pubblica deve ritenersi illegittima laddove l’impresa ausiliaria non si assuma in proprio l’obbligo dell’esecuzione della prestazione oggetto dell’avvalimento, non potendo peraltro tale lacuna contrattuale essere colmata attraverso il soccorso istruttorio, poiché trattasi di un’ipotesi di assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, la cui sussistenza è funzionale alla validità della dichiarazione (Cons. Stato, Sez. V, 6 ottobre 2018, n. 5750). Nelle gare pubbliche non può farsi luogo al soccorso istruttorio ove l’avvalimento riguardi il possesso di requisiti per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985).	La mancata presentazione in originale o in copia autentica del contratto di avvalimento unitamente alla domanda di partecipazione alla pubblica gara può essere al più sanata con il soccorso istruttorio di cui all’ art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, fermo restando che, in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, la sanzione comminabile è quella dell’esclusione del concorrente dalla gara (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 18 aprile 2019, n. 5044).

Riferimenti normativi:

D.lgs. n. 50/2016

Tar Sicilia, sez. II, sentenza 31 ottobre 2019, n. 2521